（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：福建省寿宁县人民法院（2012）寿刑再初字第2号刑事判决书。

2、案由：逃避追缴欠税、偷税罪。

3、诉讼双方
原公诉机关寿宁县人民检察院。
原审被告人蔡某，男，1963年5月30日生于福建省福鼎市，汉族，高中文化，原福鼎市华凌房地产开发有限公司总经理（法定代表人），原住福鼎市。

4、审级：一审（再审发回重审）。

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省寿宁县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：叶帮岩；审判员：吴生兴；人民陪审员：吴祖良。

6、审结时间：
一审结案时间：2012年5月10日。

（二）诉辩主张

寿宁县人民检察院指控，2002年3月29日，福鼎市华凌房地产开发有限公司（以下简称华凌公司）取得寿宁商贸城项目开发权，同年5月21日，成立寿宁分公司（以下简称寿宁分公司）开始开发建设寿宁商贸城项目并售出商品房。2003年1月至2004年6月该企业欠缴地方各税费242 012.91元，企业所得税510 151.05元，计752 163.96元。2004年5月，华凌公司法定代表人蔡某在公司面临资金困难、商贸城开发项目陷入停顿的状态下离开寿宁，之后委托公司员工陈某全权处理商贸城开发项目后续事宜。2004年11月20日，陈某代表华凌公司将公司所拥有的商贸城第一层60%的30年产权、第二层50%的50年产权转让给柳某，未向税务机关申报，未缴纳应缴企业所得税337 755元和地方各税费570 089.5元。寿宁县税务机关于2004年6月对华凌公司寿宁分公司发出限期缴纳税款通知书，并在无法联系到华凌公司及其寿宁分公司相关负责人的情况下，于2005年12月9日在《闽东日报》刊登《税务检查通知书》进行公告送达，华凌公司均未办理欠税补缴。华凌公司寿宁分公司于2005年9月15日被工商管理部门吊销营业执照。对指控的上述事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，原审被告人蔡某的行为应以逃避追缴欠税罪、偷税罪追究刑事责任，原审数额认定及定性准确。

原审被告人蔡某辩称，税款已按合同规定的5.9%比率全部缴纳清楚，公司纳税情况其有过问并交待陈某将税款交清，没有逃税的故意，其行为不构成逃避追缴欠税罪、偷税罪。再审中认为，相关事实和法律问题原审中作了自我辩护，入狱五年多了，一切成为历史和过去，恳请以事实为根据，以法律为准绳，重新审判，让其早日与家人团聚。
辩护人的主要辩护观点是，起诉书以陈某与柳某签订的《寿宁县商贸城部分产权出让合同》为事实依据，指控原审被告人蔡某构成逃避追缴欠税罪和偷税罪，不能成立，应宣告无罪。首先，寿宁县人民政府给予华凌公司的优惠税收政策与税务部门认定欠税发生冲突时，不能把整个欠税责任推给华凌公司和原审被告人蔡某承担。其次，华凌公司及原审被告人没有授权委托陈某转让商贸城，只限于办理商贸城相关事宜，事实上陈某也没有转让商贸城，其仅代表华凌公司将所持有的商贸城一、二层产权交由柳某进行拍卖。第三，柳某没有根据其与华凌公司代表陈某签订的《寿宁县商贸城部分产权出让合同》，进行拍卖，没有转让、过户商贸城，无需向税务机关申报纳税。第四，根据税收优于普通债权的法律规定，即使存在转让事实，税务机关完全可以介入优先收取税款。

（三）事实和证据
寿宁法院经审理查明，1997年4月15日，福鼎市华凌房地产开发有限公司经工商部门登记注册成立，法定代表人为原审被告人蔡某。2000年4月6日，该公司在福鼎市税务机关登记注册。2002年3月29日，华凌公司通过与寿宁县国有资产管理局、寿宁县市场服务中心签订《寿宁县城关综合市场开发建设合同》，取得寿宁商贸城项目开发权，从事农贸综合市场及商品房开发建设。同年6月4日，华凌公司在寿宁县工商部门登记注册成立非法人企业寿宁分公司。2002年6月26日，该分公司在寿宁县税务机关登记注册。2002年6月至2003年9月，华凌公司先后办理了年限为50年的国有土地使用证及建筑工程施工许可证和建设用地规划许可证。期间，华凌公司动工建设寿宁商贸城项目并售出商品房。2003年5月18日，寿宁县国有资产营运管理公司、市场服务中心与华凌公司签订《协议书》，出资460万元购买华凌公司一层农贸市场40%50年产权和另60%30年后的产权及二层50%50年产权。2004年5月，原审被告人蔡某在公司面临资金困难、寿宁商贸城项目继续开发陷入停顿的状态下离开寿宁。同年6月, 寿宁县国家（地方）税务局鳌阳分局向寿宁分公司发出限期缴纳税款通知书。11月4日，原审被告人蔡某到四川省凉山州公证处办理委托书，将寿宁商贸城开发项目有关后续事宜授权委托寿宁分公司员工陈某处理。11月20日，陈某接受委托代表华凌公司与柳某签订《寿宁县商贸城部分产权出让合同》，将华凌公司所拥有的商贸城第一层60%的30年产权、第二层50%的50年产权转让给柳某，柳某按合同约定代为华凌公司偿付所欠的建筑工程款530万元、偿还建行贷款本金300万元，又支付136万元给寿宁县政府商贸城办公室，解决华凌公司遗留的其他债务和纠纷等问题，双方约定华凌公司负责产权出让前的一切税费。产权出让后，华凌公司未向税务机关申报纳税。2005年11月16日，寿宁县国家（地方）税务局决定对寿宁分公司经营期间执行税法的情况进行检查，因无法找到华凌公司及其寿宁分公司相关负责人，遂于2005年12月9日在《闽东日报》上刊登《税务检查通知书》，进行公告送达。经寿宁县国家（地方）税务局检查认定，华凌公司寿宁分公司从2001年1月1日至2004年12月31日，应向税务机关缴纳地方各税费和企业所得税共计1 525 975.41元，扣除已缴纳的地方各税费759 898.26元外，还欠地方各税费242 012.91元，企业所得税510 151.05元，计752 163.96元未缴纳。同时，税务机关在检查中还发现华凌公司及其分公司将所拥有的商贸城产权转让后，未申报缴纳应缴地方各税费570 089.50元和企业所得税337 755元，共计907 844.50元。2006年1月12日，税务机关冻结了寿宁分公司在中国建设银行寿宁支行的账户，余额为人民币60.28元。至案发时，华凌公司及其分公司均未到税务机关办理欠税补缴。2005年9月15日、10月8日，寿宁分公司、华凌公司先后被工商管理部门吊销营业执照。
上述事实，有由控方提供的，经庭审质证的下列证据证实：
1、证人柳某证言，证实2004年11月20日，陈某代表华凌公司与其签订了《寿宁县商贸城部分产权出让合同》，将商贸城一层60%产权30年、二层50%50年的产权转让给其，其帮助华凌公司还建行贷款300万元和欠福鼎白琳建筑工程公司工程款及后续工程款530万元、遗留的债权债务136万元。
2、证人张某证言，证实华凌公司因资金困难将寿宁商贸城项目转让给柳某。
3、同案人陈某的供述，证实2003年底，蔡某及其华凌公司的人员在公司面临资金困难、寿宁商贸城开发项目陷入停顿的状态下离开寿宁。后经其与在四川的蔡某联系，蔡某同意并委托其与柳某签订转让合同，将商贸城产权转让给柳某，其不知道华凌公司之前有欠税，蔡某也未交待其去缴税，合同签订后，其有告诉蔡某转让房产的营业税由华凌公司缴纳，但未向税务机关申报。
4、原审被告人蔡某的供述，承认华凌公司在建设过程中资金困难，其离开寿宁时公司仍有欠税未缴纳，陈某在签订合同时有将合同主要内容告诉其。
5、《寿宁县城关综合市场开发建设合同》，证实2002年3月29日，华凌公司经与寿宁县国有资产管理局、寿宁县市场服务中心签订合同取得寿宁商贸城项目开发权。
6、寿宁县国土资源局寿国用（2003）字第0242号、第0302号国有土地使用证、寿宁县建设局352229200205120101号建筑工程施工许可证、寿宁县建设委员会寿城建用地（鳌）2002005建设用地规划许可证复印件，证实华凌公司取得寿宁商贸城项目开发权后，于2002年6月至2003年9月，先后办理了国有土地使用证、建筑工程施工许可证和建设用地规划许可证。
7、《协议书》，证实2003年5月18日，寿宁县国有资产营运管理公司、市场服务中心与华凌公司签订协议，出资460万元购买华凌公司一层农贸市场40%50年产权和另60%30年后的产权及二层50%50年产权。
8、税务机关出具的税务登记表、税务登记证、纳税户信息，证实华凌公司及其寿宁分公司分别于2000年4月6日、2002年6月26日在税务机关登记注册。
9、企业法人营业执照复印件、注销（吊销）内资企业登记基本情况表、寿宁县工商局出具的注销企业登记基本情况表及证明，证实华凌公司及寿宁分公司分别于1997年4月15日、2002年6月4日被核准取得经营权及基本情况，分别于2005年10月8日、2005年9月15日被工商管理部门吊销营业执照。
10、原审被告人蔡某出具的委托书和四川省凉山州公证处（2004）凉公证字第683号公证书，证实2004年11月4日，蔡某委托陈某为其代理人，办理寿宁商贸城房地产项目有关事宜。
11、《寿宁县商贸城部分产权出让合同》，证实2004年11月20日，华凌公司将所属商贸城一层60%30年产权、二层50%50年产权出让给柳某，柳某支付华凌公司所欠建筑工程款530万元和建行贷款本金300万元，并出资136万元给县政府商贸城办公室作为解决华凌公司遗留债务纠纷问题的费用，除建安税外华凌公司负责产权转让前的一切税费。
12、寿宁县商贸城建设领导小组办公室寿商办[2004]4号文《关于福鼎华凌房地产公司开发建设我县商贸城的有关情况汇报》，印证证实从2004年11月开始，华凌公司因资金运作不足、工程停工。
13、寿宁县国税局与地税局出具的税务稽查报告及补充说明、审理报告，证实2003年至2004年，华凌公司共欠缴地方各税费人民币242 012.91元，企业所得税人民币510 151.05元， 2004年11月20日，华凌公司在转让商贸城综合市场一、二层所属产权后，未申报缴纳应缴地方各税费人民币570 089.5元和企业所得税人民币337 755元。
14、寿宁县国家税务局鳌阳分局寿国税鳌字（2004）第025号《限期缴纳税款通知书》，证实税务机关于2004年6月22日向华凌公司寿宁分公司发出限期缴纳税款通知书。
15、寿宁县国家（地方）税务局稽查局《税务检查通知书》、送达公告、送达回证、询问通知书、2005年12月9日《闽东日报》，证实2005年11月16日，寿宁县国家（地方）税务局决定对华凌公司寿宁分公司2001年1月1日至2004年12月31日期间执行税法的情况进行检查，因无法找到华凌公司及其寿宁分公司相关负责人，2005年12月9日在《闽东日报》刊登《税务检查通知书》进行公告送达。
16、福鼎市地方税务局稽查局《关于福鼎市华凌房地产公司经营情况的说明》、《关于福鼎市华凌房地产公司申报情况的说明》，证实2005年5月10日，发现华凌公司已长期无人办公，企业处于停顿状态，无正常生产经营，无法与法定代表人蔡某及财务主管人员取得联系。
17、寿宁县国家（地方）税务局《冻结存款通知书》，证实2006年1月12日，税务机关冻结了华凌公司在中国建设银行寿宁支行帐号为35068750801221400000332的账户存款余款60.28元人民币。
18、情况说明，证实2007年3月14日，公安侦查人员在寿宁商贸城市场办公室内查扣到华凌公司寿宁分公司存放的保险箱一个，箱内空无一物。
此外，户籍证明，证实被告人蔡某的基本身份情况。破案报告书、抓获经过，证实本案侦破情况及被告人蔡某被抓获的经过。
《寿宁县商贸城市场国有股份产权转让合同》及证人柳岩青证言，与本案的事实无关，不作为本案的证据采纳。
辩护人申请出示寿宁县人民政府县长办公会议纪要[2006]7号文《关于研究解决商贸城项目建设一系列问题的会议纪要》，以证明税基问题及实际合同中一、二层没转让的事实。经审查认为，该《会议纪要》内容与税法的相关规定相抵触，不能作为本案的证据使用。

（四）判案理由
寿宁县法院认为，原审被告人蔡某作为纳税义务人华凌公司的法定代表人，系华凌公司直接负责的主管人员，明知公司欠缴应纳税款，仍将公司财产转让并将所得用于支付所欠的建筑工程款和建行贷款等，客观上造成税务机关无法追缴欠税752 163.96元；同时，在公司财产转让后，拒绝申报纳税，不缴应纳税款，数额达907 844.50元，且占应纳税款的100%，其行为分别构成逃避追缴欠税罪和偷税罪，依法应实行数罪并罚。公诉指控罪名成立。税务机关冻结华凌公司寿宁分公司在中国建设银行寿宁支行的账户存款余款人民币60.28元，应作为已追缴的税款从欠税款中扣除。考虑到案发前寿宁县人民政府确有承诺给予华凌公司税收优惠，虽然该税收优惠政策与税法规定确有冲突，依法不能免除原审被告人蔡某按正常税率纳税的义务，但在犯罪情节及量刑上可予酌情考虑。原审被告人蔡某及其辩护人提出原审被告人的行为不构成逃避追缴欠税罪和偷税罪的辩解和辩护意见，与本案事实及相关法律规定不相符，不能成立，不予采纳。

（五）定案结论
寿宁法院依照《中华人民共和国刑法》第二百零三条、第二百零一条第一款、第二百一十一条、第六十九条之规定，判决如下：
原审被告人蔡某犯逃避追缴欠税罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币800 000元；犯偷税罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1000 000元；总和刑期八年，并处罚金人民币1800 000元；决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币1800 000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除福州市中院裁定减去有期徒刑八个月刑罚执行后，即自2006年12月31日起至2012年6月30日止）。

（六）解说
本案系原审判决生效后，原审被告人已在监狱服刑，上级法院再审后，撤销了原审判决，发回重审，重审审理查明的事实及定性与原审一致，但基于案发时带有地方的政策特殊性，重审重新量刑予以充分考虑，酌情作出从轻的判决。但就刑期执行期间的减刑期限如何在重审判决书中计算，值得探讨。
原审被告人蔡某的刑期自2006年12月31日起至2015年12月30日止。2011年5月6日，福州市中级人民法院作出（2011）榕刑执字第3288号刑事裁定，对罪犯蔡某减去有期徒刑八个月的刑罚执行，已缴纳罚金300元，刑期自本裁定减刑之日起计算，即2006年12月31日起至2015年4月30日止。再审判决是否需考虑减刑八个月的刑期问题。
第一种意见认为，依据刑事诉讼法的规定，案件进入审判监督程序后并发回重审，原审判决已被撤销，将依照一审普通程序进行审理，法院无权就服刑期间的减刑情况在裁判文书中扣除，况且减刑裁定表述为扣除刑期的截止期限八个月，而非直接扣除刑期八个月，因此，只能等重审判决生效后，向监狱发出执行通知书，再由监狱按照原有减刑的文书予以扣除应减刑期。
第二种意见认为，依据生效的减刑裁定，明确减刑八个月，从法律权威性角度考虑，需要加上减刑的刑期，在判决主文刑期中予以扣除。
笔者赞同第二种观点，首先，刑法第七十八条规定，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，可以减刑。所以减刑是针对服刑期间改造情况作出的裁定，具有法律权威性，不容更改。其次，虽然减刑裁定表述为扣减刑期终止的时间，但其本意已明确减去的具体时间的刑罚执行，如果理解为减去后面部分，而再审减轻刑罚，不再有后面的刑期，该减刑失去意见，与法律规定的减刑目的相悖。再次，无论再审或再审发回重审，都是对原审事实进行再审理，应当将之前的减刑情况纳入审查，才能保证刑事诉讼的连续性。综上，再审裁判文书应当将减刑刑期予以扣除，以体现法律的权威性。
（叶帮岩）