（一） 首部

1、判决书字号：福建省屏南县人民法院（2012）屏刑初字第26号判决书

2、案由：诈骗

3、诉讼双方
公诉机关：福建省屏南县人民检察院，代理检察员甘怀清。
被告人：包某，男，1965年12月29日出生于福建省屏南县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌诈骗犯罪于2011年7月24日被刑事拘留，同年7月28日经屏南县公安局决定被取保候审。2012年2月22日经本院决定，同日被逮捕。
辩护人：孙某。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：福建省屏南县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张建平；代理审判员：李巧玲；代理审判员：李慧婷。

6、审结时间：2012年6月12日（经屏南县人民检察院建议延期审理一次）

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称：2007年8月间，被告人包某将事先准备好的伪造的国有土地使用证、房屋所有权证作为抵押向吴某借款，吴某误以为真遂同意借款50000元给被告人包某，扣除先行支付的利息5000元，实际借款45000元。2007年12月13日，被告人包某再次以同样的方法向黄某借款人民币20000元。
被告人包某在借得上述款项后，将钱全部用于赌博，后离开屏南，经被害人吴某、黄某多年查找联系均未偿还借款。2011年7月23日，被告人包某被厦门铁路公安处乘警支队民警抓获归案，其家属遂将借款还给黄某。但被告人包某至今尚未将借款归还吴某。

2、被告人辩称：其向黄某借款20000元时已事先扣除2000元作为利息，实际只拿到18000元，且后来还了3000多元的利息给黄某；向吴某实际借款45000元，但已经还了8000多元的利息给吴某。被告人包某认为其行为不构成诈骗罪，并表示愿意赔偿被害人吴某的经济损失50000元。

3、辩护人的辩护意见：以公诉机关指控的事实不清，证据不足为由，提出被告人包某的行为不构成诈骗罪，应属于民事欺诈行为，依法应当判决被告人包某无罪。

（三）事实和证据
屏南县人民法院经公开审理查明：2007年8月间，被告人包某事先准备了伪造的国有土地使用证和房屋所有权证后找到被害人吴某，表示愿以国有土地使用证、房屋所有权证作抵押向吴某借款，吴某误以为真遂同意借款，后包某先后于2007年8月14日、2007年8月17日、2007年9月3日三次向吴某借款，共计人民币50000元，扣除先行支付利息5000元，实际借款为45000元。
2007年12月13日，被告人包某在屏南县古峰镇翠屏北路100号黄某厝，再次以事先准备好的假国有土地使用证、房屋所有权证作抵押骗得黄某信任，向其借款人民币20000元。
被告人包某在借得上述款项后，将钱全部用于赌博，借款全部输光之后遂离开屏南去厦门，同时变更了联系方式，经被害人吴某、黄某多年查找联系均未偿还借款。2011年4月8日，被害人黄某向屏南县公安局报案，同年7月23日被告人包某被厦门铁路公安处乘警支队民警抓获归案，其亲属遂将借款还给黄某，并取得了被害人黄某的谅解。2011年8月8日，被害人吴某亦向屏南县公安局报案，被告人包某至今尚未将借款归还吴某。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人吴某、黄某的陈述，证实被告人包某分别向二被害人借款45000元、20000元。
2、证人徐某的证言，证实经其介绍被告人包某向被害人黄某借钱，但被告人向黄借钱时他不在现场。
3、证人韦某（系被害人吴某的嫂子）的证言，证实被告人包某向吴某借款时，由于当时吴某没有现金，吴某向其借了50000元后转借给包某，所以借条上的债权人写的是她的名字，但包某离开屏南并失去联系后，吴某将50000元钱还给了韦某。
4、证人苏某、卓某、包某2、张某、黄某2、陆某的证言，证实包某在外面赌博输了很多钱，包某有在电话里要求苏某帮助还钱，但是苏某的经济条件不怎么好。
5、屏政国用（2004）第1313号、屏国用（2006）第7703号《中华人民共和国国有土地使用证》，屏房权证M字第0401233号、屏房权证H字第0602369号《中华人民共和国房屋所有权证》以及屏南县国土资源局出具的证明、屏南县房地产管理所出具的证明，均证实被告人包某的上述国有土地使用权证和房屋所有权证是假的。
6、被害人黄某提交的借条，证实被告人包某向被害人黄某借款20000元的事实；被害人吴某提供的3张借条，证实被告人包某分三次向吴某借款并向吴某出具了3张向韦某借款共计50000元的借条。
7、被害人黄某提供的收条和谅解书，证实被告人包某将20000元还给黄某并取得了黄某的谅解。
8、侦破报告和抓获经过，证实被告人包某系抓获归案的。
9、被告人包某供述，证实其有利用假的土地证和房屋所有权证向二被害人抵押借款。
辩护人为支持其辩护意见，向法庭提交了以下证据：1、证人苏某（系被告人包某妻子）证言，用以证实被告人包某离开屏南后有打电话要求亲属帮忙还钱给被害人。2、7张借条和3张收条的复印件，用以证实被告人包某因赌博多次借外债，其家属已经陆续替他还了十几万元的欠款，说明被告人家里有还款能力且在尽力逐笔偿还借款。

（四）判案理由
屏南县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人包某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财产，涉案金额达65000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
1、关于本案是否构成诈骗罪的问题。从犯罪构成要件分析：被告人包某主观上具有非法占有的目的。被告人包某在取得钱款后便用于赌博，其主观上虽认为赢了钱就将欠款还上， 但实际状况是借来的钱输光之后就跑到厦门，同时变更了联系方式，致使被害人黄某和吴某联系不上被告人，主观上非法占有的目的明显。辩护人为了证明被告人不具有非法占有目的且主观上有打算还款，提交了证人苏某、卓某、包某2、陆某、黄某2、张某的证言，据此证实被告人包某没有诈骗的故意。由于以上证人中陆某、黄某2、张某的证言都是听苏某说的系传来证据，即与苏某的证言如出一辙，且苏某系被告人妻子、包某2系被告人姐姐，卓某系被告人姐夫，根据法律规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。 辩护人没有其他证据予以佐证，因此以上证人证言证实被告人包某主观上不具有非法占有的目的，证据不足，不予采信。同时辩护人还提交了7张借条和3张收条的复印件，7张借条证实被告人包某有向其他人借款，3张收条证实被告人亲属有陆续将借款还掉，以此说明被告人有还款能力且在逐一还款，经查，7张借条和3张收条与本案无关，因此不予采信。从客观上分析，被告人包某使用了欺骗的手段。虽然伪造的房屋产权证是其居住的房子，但被告人包某明知房产证和土地证登记的是他父亲的名字，被告人在街上打电话叫做假证的人先后做了两套署名为包某的假的房产证和土地使用权证，分别作抵押向黄某和吴某借款人民币20000元和45000元。根据主客观一致的原则，其行为构成诈骗罪，被告人及其辩护人关于本案被告人无罪的辩解辩护意见不能成立。
2、关于被告人包某辩解其向黄某借了20000元钱时扣除了2000元的利息，实际只拿到18000元且后来还了3000元的利息，向吴某借款后已还了吴某8000多元的利息，由于证据得不到印证，不予采信。

（五）定案结论
本院认为，被告人包某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财产，涉案金额达65000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人归案后部分退赃退赔，取得了被害人黄某的谅解，可酌情从轻处罚。关于被告人包某及其辩护人提出的被告人无罪及本案诈骗数额不是65000元的辩解辩护意见，不予采纳。
屏南县人民法院依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人包某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元。
二、责令被告人包某于判决生效之日起一个月内退赔赃款45000元发还被害人吴某。

（六） 解说
民法通则第68条规定"一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方给当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为"而刑法上的诈骗是以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大之公私财物的行为。两者的区别一是主观恶性的程度不同；二是在数额上，民事欺诈应是较小数额的，而刑事诈骗应是数额比民事欺诈要大。区别的关键是是否具有非法占有的目的，"非法占有目的"属于行为人的主观心里状态，但它通过一系列外化的客观行为表现出来。刑法上的非法占有为目的行为人不打算付出任何代价或作出任何劳务，及取得对方财物。民事欺诈行为一般来讲是用夸大事实或虚构部分事实的办法，欺诈行为以诱使对方陷入认识错误以达到谋取一定利益的目的。
本案被告人包某借钱之后用于赌博，主观上在赌博赢了钱再还给被害人，结果钱输掉了就中断联系方式躲起来几年都杳无音讯。被告人主观上人根本不打算实现自己的承诺，非法占有目的明显。如果说房产证抵押可以解释为民事上的以诱使对方陷入认识错误而达到借钱的目的，但是房产证是叫做假证的人做的，那么客观上被告人也没有还钱的履约能力。诈骗罪与民事欺诈行为的区别要从是否具有非法占有的目的、有无履约能力以及是否有实际履约行动等等，因素综合起来判断，其中任何一个因素都不可单独作为区分的标准。综合以上因素判断，被告人包某的行为应属于刑事诈骗，而不是普通的民事欺诈行为。
（李巧玲）