（一）首部

1、判决书字号：（2012）屏刑初字第51号刑事判决书

2、案由：聚众斗殴

3、诉讼双方
公诉机关：福建省屏南县人民检察院。代理检察员甘怀清。
被告人：宋某,男，1956年2月1日出生于福建省屏南县，汉族，初小文化，农民，住屏南县。因本案于2012年4月19日被逮捕。
辩护人：陈秋华、欧阳昆钱，福建建达律师事务所律师。
被告人：张某（绰号“张阿斗”），男，1985年7月9日出生于福建省屏南县，汉族，初中文化，无业，住屏南县。曾因犯故意伤害罪于2005年8月10日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因本案于2012年4月19日被逮捕。
辩护人：张某1，男，1963年1月5日出生，屏南县第三中学教师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织。
审判机关：福建省屏南县人民法院
合议庭组成人员：审判长：章发敏；代理审判员：李巧玲、李慧婷。

6、审结时间：2012年6月4日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称：
2009年8月21日，被告人张某纠集多人到屏南县双溪镇北村村为亲属陆某参选村民主任“助选”，见前来投票的北村选民极少，遂认为是宋某在阻挠选民投票，便纠集在场的多名男青年将宋某围住。当日中午13时许，宋某4见宋某被人围困，遂电话通知其亲属宋某、宋某2等人到场，其中宋某2准备了刀具，被告人张某见状率多名男青年上前争抢装有刀具的纤维袋，并与宋某2、宋某3等人在北村学校门口互殴。被告人宋某亦从旁边拾来木棍参与斗殴。期间，被告人张某将宋某3打伤，被告人宋某伙同宋某2等人持械将张某2殴打致伤。
2009年8月21日，被告人宋某经屏南县公安局口头传唤到案。2010年3月21日，被告人张某被屏南县公安局抓获归案。
公诉机关认为，被告人宋某积极参与持械聚众斗殴，致一人轻伤，应以持械聚众斗殴罪追究刑事责任。被告人宋某在未被采取强制措施的情况下经公安机关传唤到案，可视为自动投案，但未能如实供述同案人的共同犯罪事实，不能认定为自首。被告人张某积极参与聚众斗殴，致一人轻伤，应以聚众斗殴罪追究刑事责任，被告人张某曾受过刑事处罚，在取保候审期间四次殴打他人，应酌情从重处罚，并处以实刑。

2、被告人辩称：
被告人宋某对起诉书指控其持械殴打他人的犯罪事实无异议，但其当庭以及在侦查阶段供述其弟弟与儿子未参与打架，与其在案发当天接受询问时供认其弟弟与儿子有参与殴打张某2的陈述不一致。
被告人张某对起诉书指控的犯罪事实无异议。
3、辩护人的辩护：
被告人宋某的辩护人认为：1、被告人宋某的行为不符合聚众斗殴的犯罪构成要件，本案应以故意伤害罪定罪量刑。主观方面，被告人宋某没有聚众斗殴的犯意，其是因见弟弟宋某3受伤，认为此事是张某2引起，一气之下才动手殴打张某2，并非基于流氓动机、为争霸一方而殴打张某2。客观方面，被告人宋某未实施破坏社会公共秩序的行为。2、被告人宋某具有自首、赔偿被害人等法定以及酌定从轻、减轻处罚的情节，依法可以从轻或者减轻处罚。此外，被告人宋某系初犯、偶犯，患有严重疾病，要求对被告人宋某从轻处罚并适用缓刑。
被告人张某的辩护人认为：1、被告人张某的行为不构成聚众斗殴罪。被告人张某主观上不具有争霸一方、报复他人、寻求刺激等不良动机和目的；2、被告人张某在与宋某3争抢纤维袋过程中虽造成宋某3受伤，但其行为具有正当防卫的性质；3、根据法医学人体损伤程度鉴定书证实，受检人宋某3体表见青紫淤血，其损伤符合钝性物（力）作用所致。对此轻伤是否是被告人张某造成的，依据不足，公诉机关的指控不能成立；4、量刑方面如果公诉机关的指控成立，被告人张某是经公安机关传唤到案的，系自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法应从轻、减轻处罚。被告人归案后当庭认罪，主观恶性较小，社会危害性不大，且已经赔偿了被害人的经济损失，取得谅解，应对被告人张某从轻处罚并适用缓刑。

（三）事实和证据
屏南县人民法院经公开审理查明：2009年8月21日，被告人张某纠集张某、张某3、蔡某等社会青年到屏南县双溪镇北村村为其亲属陆某参选村民主任“助选”。当日上午，被告人宋某来到北村村投票点北村小学门口，时至中午，被告人张某见前来投票的北村选民极少，遂认为宋某在阻挠选民到校内投票点投票，便纠集在场的多名男青年将宋某拉至校门口右上方围住。
当日中午13时许，宋某4到北村寻找其父亲宋某回家吃饭，见宋某被人围困，遂打电话通知其亲属宋某、宋某2等人。宋某2得知此事后，用纤维袋装上刀具与宋某等人乘摩托车赶到北村，宋某3、宋某5等人亦赶往北村。此时，被告人张某看到宋某2等人携有内装刀具的纤维袋后，即率张某3、张某等多名男青年上前争抢纤维袋，并与宋某2、宋某3等人在北村学校门口互殴，殴打过程中，被告人张某将宋某3打伤，被告人宋某见双方扭打后从旁边拾来木棍参与斗殴，后见其弟宋某3受伤，则认为当时在场的张某2是陆某一方的，便伙同宋某2等人持械将张某2殴打致伤。经鉴定，宋某3右股转子下骨折，伤情属轻伤；张某2肺挫伤伴胸腔积液，右侧胫骨平台骨折，右侧膝关节功能障碍，伤情属轻伤（偏重）。
2009年8月21日，被告人宋某经屏南县公安局双溪派出所民警口头传唤至双溪派出所接受调查。9月7日，屏南县公安局将该案立案后，被告人宋某于2010年3月24日接到双溪派出所民警电话通知后主动到案。2010年3月21日，被告人张某在屏南县城关祥辉大酒店门口被屏南县公安局城关派出所民警抓获归案。
2012年5月19日，被告人宋某、张某分别与被害人张某2、宋某3达成调解协议，双方协商一致，同意宋某3和张某2的经济损失互相抵扣后，张某一方另行补偿人民币26000元给被害人宋某3，并互相取得对方谅解，二被害人分别请求对对方从轻处罚并适用缓刑。
另查明，被告人张某于2010年3月至7月间，先后在屏南县古峰镇佳垅环岛、“江君鱼庄”门口、宏泰大酒店313号包厢、“水立方”足浴城等处打伤毛某、陆某、谢某、徐某、余某等人。其中2起达成和解，1起被处以行政拘留十五日，罚款1000元，1起尚在调查中。上述殴打行为有3起发生在取保候审期间。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人张某2的陈述证实，其在北村学校门口，看见宋某、宋某5、宋某6、陆某1以及七八个男青年过来，宋某、宋某5持木棍，朝他挑衅，宋某大叫把陆某打死，接着众人就冲进学校，他怕事态扩大就去拦他们，宋某看见他又说要把他打死掉，接着宋某、宋某5就持棍对他进行殴打，宋某2、“阿玲”（宋某5儿子）等也都围上来对他拳打脚踢，他挣扎着爬起来往北村方向跑，跑出校门十几米远时被追来的宋某5当头砸了一棍，接着右腿膝盖外侧又被宋某持木棍砸了一下，他就摔到水泥路下面的菜园了。同时证实本案的起因是宋某预选没有选上后想拿钱买票，他不同意而致。
2、被害人宋某3的陈述证实，其在北村学校边看见一个小青年手提一个黄色的纤维袋，里面是铁棍，就想从中抢一棍子用来打架，而上前争抢纤维袋，这时陆某冲下来，朝其右眼角打了一拳，旁边的三个小年青也站起来与其争抢纤维袋，争抢中三个小年青和他一起摔到菜地上，这时路上又跳下来三个小年青用拳头打他头部，纤维袋被抢走。其中一个小年青拔出一根棍子朝其右大腿横扫了两棍，他就瘫倒在地。同时陈述，纤维袋是张某一方携带的，因他上前争抢引发斗殴，冲突的起因是陆某一方以为是宋某在选举过程中搞鬼。
3、证人苏某的证言证实，其有接受张某的要求接送村民参加北村村选举。斗殴中，张某一方有几个小孩子手上持有木棒，并有多人受伤。
4、证人张某的证言及其辨认笔录证实，张某要他帮忙送人到深洋才到的北村，张某另外还叫来张某3等多人。发生冲突的原因是有几个选民打算到北村选举点选举，被宋某拦住，张某因此让旁边的几个小孩子将宋围住。后张某、蔡某与对方一个男青年在抢纤维袋。并证实宋某一方有三四个人殴打张某2，张某2被打后摔到路下边，宋某一方都是宋某的兄弟宋某和宋某3以及宋某的儿子。
5、证人张某3的证言及其辨认笔录证实了其应张某的要求参与“助选”以及张某有用拳头殴打和他一起摔到路下面的宋某3的事实。
6、证人蔡某的证言证实，案发当日张某打电话让其帮助开车送选民到北村参与投票，其将人送至投票点时被一群人追打，并被人砍伤左手臂，但记不清其他人的情况，也不记得砍伤他的人。
7、证人宋某的证言证实，宋某4打电话通知他说，父亲宋某在北村被人围住不能回来，叫他去看一下。当他走到公路上时，看见宋某2骑了一部摩托车载着陆斌到达跟前，他亦乘上该辆摩托车，摩托车右后侧铁架绑着一个灰白色的纤维袋，里面装着30公分左右的长形物体。到学校门口，见宋某3被一群人围着，边上还有人手拿铁棍。当他跑过去时，宋某3已掉到路下，水泥路上还有很多人拿着棍子。他还看到张某2往北村村庄方向跑，宋某和宋某5、宋某2在后面追赶张某2。参与打架的是宋某和宋某2。己方持械情况是，宋某手上持一把尿勺，宋某2持狼筅，宋某6拿车锁，他自己拿一根杉树尾。对方有十几个人，手上都拿有铁棍、砍刀。
8、证人宋某2的证言证实，其得知宋某被陆某一方围在北村小学门口后，骑摩托车载宋某去北村。至转弯处树旁，看见一群男青年围着陆斌，并用拳脚打陆斌，他和宋某跑下去帮忙，双方打起来。斗殴中他持刀将其中一个男青年砍伤。己方持械情况是：宋某4、宋某5手上拿有木棍，宋某6拿方向盘锁，他自己拿刀。对方有二三十人，戴着手套。
9、证人宋某4的证言证实，其在北村学校门口见父亲被围困，打电话给宋某。斗殴中，陆某一方有的持铁棍、木棍。宋某3、宋某5有受伤，张某2躺在路下方。
10、证人宋某5的证言证实，他和宋某3走到学校拐弯处，见有很多人在场，宋某也在，一群人冲过来殴打他和宋某3，他左耳处被人打了一下就晕倒了，醒来时打架已经结束。
11、证人宋某6的证言证实有七八个人把宋某围在村委会门口。
12、证人陆某、郑某的证言及其辨认笔录证实了他们看到或者事后听闻的双方打架的情况。
13、证人陆某2、陆某3、陆某的证言以及辨认笔录证实了他们所目击到的宋某、宋某、宋某5、宋某2等人殴打张某2的过程。
14、证人陆某4的证言证实了在选举前几天没有发现候选人有干扰选举和贿选的情况。
15、证人张某2的证言证实，在选举前宋某、陆某、张某3都有找他们帮忙投票，他们商量后没有参加选举。
16、被告人宋某的供述证实，其因见弟弟宋某3被打伤后，实施了殴打张某2的行为。同时证实了己方持械情况是，宋某5持狼筅，宋某拿一根木棍，宋某2拿一把菜刀，自己拿一把尿勺。
17、被告人张某的供述供认，其联系多人一起到北村深洋是为了帮助亲属陆某选举村民主任。选举当天，他与多名男青年把宋某围起来，宋某开车带着许多人到场，宋某2带着刀具赶到后，他在争抢装刀具的纤维袋时将宋某3打伤。
18、证人陆某3的证言证实了陆继荣不在北村选举现场，以及宋某、宋某5等好几个人持棍殴打张某2的事实。
19、屏南县公安局的（屏）公（刑）鉴（损伤）字[2009]A50号法医学人体损伤程度鉴定书证实，受检人宋某3右股转子下骨折，伤情属轻伤。
宁德市公安局的宁公刑法伤鉴字[2009]第1334号法医学伤情检验鉴定书证实，受检人张某2肺挫伤伴胸腔积液，右侧胫骨平台骨折，右侧膝关节功能障碍，伤情属轻伤（偏重）。
20、屏南县人民法院（2005）屏刑初字第43号刑事判决书证实，被告人张某曾犯故意伤害罪于2005年8月10日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
21、屏南县公安局的行政处罚决定书及情况说明证实，被告人张某于2010年间参与四次殴打他人，其中一次被处以行政拘留十五日，罚款1000元。
22、屏南县公安局的2份提取笔录以及现场勘查检查工作记录、现场照片及现场示意图证实了案发现场状况及双方人员受伤的情况。
23、屏南县公安局的侦破报告、到案经过以及二被告人的户籍证明证实了被告人张某系抓获归案，被告人宋某系传唤到案以及二被告人的身份状况。
24、二被告人提供的调解协议书、谅解书、收条证实，被告人宋某、张某分别与被害人张某2、宋某3达成调解协议的情况。

（四）判案理由
屏南县人民法院根据上述事实和证据认为：
关于被告人宋某的辩护人提出被告人宋某的行为不符合聚众斗殴的犯罪构成要件，应以故意伤害罪定罪量刑的辩解意见。本案因被告人宋某被对方围住引发，宋某2在得知后主动携带装有器械的纤维袋与宋某等人乘车赶来，被告人宋某在双方发生互殴后，积极持械参与殴打被害人张某2，其主观方面具有争强斗狠的目的，客观方面实施了持械参与结伙斗殴的行为，被告人宋某在双方互殴时行为积极主动，符合聚众斗殴罪追究的积极参与者的主体要件，其行为不仅侵犯了被害人张某2的人身权利，同时持械斗殴，严重扰乱了社会公共秩序，符合聚众斗殴罪的客体要件。因此，被告人宋某的行为构成聚众斗殴罪，辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于被告人宋某的辩护人提出被告人宋某具有自首情节的辩护意见。因被告人宋某归案后没有如实供述同案人的犯罪事实，依法不能认定为自首。
关于被告人张某的辩护人提出被告人张某在争抢纤维袋过程中造成宋某3受伤，其行为具有正当性，且宋某3的伤情不能确定系被告人张某造成，公诉机关指控的罪名不成立，被告人张某的行为不构成聚众斗殴罪的辩护意见。经查，被告人张某供述、被害人宋某3的陈述以及证人张某3的证言等证据证实，被告人张某在宋某2等人携带装有刀具的纤维袋到达现场时，主动带头上前争抢纤维袋，并在互殴过程中殴打被害人宋某3，其在斗殴中行为表现积极主动，主观上具有积极应战的心态，客观上实施了斗殴的行为，侵害了社会公共秩序，不具有正当性，符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件。因此，辩护人的该辩护观点无事实与法律依据，不予采纳。
关于被告人张某的辩护人提出被告人张某是在经公安机关传唤到案的，系自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节的辩护意见。经审查，公诉机关提供并经庭审质证的侦破报告证实被告人张某系被抓获归案，且被告人张某当庭对其系被抓获归案无异议。因此，辩护人的该辩护意见不成立。
屏南县人民法院认为，被告人宋某积极参与持械斗殴，致一人轻伤，被告人张某积极参与聚众斗殴，致一人轻伤，二被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。关于辩护人提出的二被告人行为不构成聚众斗殴罪的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人宋某在未被采取强制措施的情况下经公安机关传唤到案，可视为自动投案，且系初犯、偶犯，积极赔偿了被害人的经济损失，取得被害人的谅解，依法可予以从轻处罚。被告人张某归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且积极赔偿了被害人的经济损失，取得被害人的谅解，有悔罪表现，可予以从轻处罚。被告人张某在取保候审期间仍从事违法行为，且有前科劣迹，不具有社区矫正的条件，因而不能适用缓刑。

（五）定案结论
屏南县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二百九十二条第一款、第十二条、第六十七条第三款以及《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定，判决如下：
一、被告人宋某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
二、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月。

（六）解说
本案的争议焦点在于二犯罪人行为之定性。
1、关于犯罪人张某行为之定性，这里存在两种意见：
犯罪人张某的辩护人认为，张某在争抢纤维袋过程中造成宋某3受伤，其行为具有正当性，且宋某3的伤情不能确定系犯罪人张某造成，公诉机关指控的罪名不成立，犯罪人张某的行为不构成聚众斗殴罪的辩护意见。
法院经审理认为，犯罪人张某之行为应认定为临时起意的聚众斗殴。所谓“临时起意的聚众斗殴”是指一方有斗殴故意，纠集三人以上找另一方进行斗殴，另一方开始没有斗殴的故意，但在事态发展过程中产生斗殴故意并纠集多人进行互殴的情形。
首先，本案中从现有证据来看，应认定犯罪人张某等人在助选时并无斗殴故意，甚至在将宋某围住时，从张某等人并未殴打宋某的情形，结合本案背景来看，张某等人当时亦未产生斗殴之故意。但是，宋某2等人携带装有刀具的纤维袋赶至现场时，犯罪人张某在对方并未对其及同案人产生即时性的人身威胁时，不是采取回避、报警等方式以避免实质性损伤，而是积极主动伙同同案人上前争抢纤维袋，进而互殴，正如张某供述“当时是夏天，我们都穿的很少，担心打起来对方用刀会被打的很惨，所以就去抢刀。”，由此可见，犯罪嫌疑人张某等人积极“应战”的主观心态，带有逞强斗胜的性质，无论从目的以及时间上根本不存在任何正当防卫的条件。犯罪人张某与同案人及同案人与对方互殴的主观故意显而易见。
其次，目前证据虽不能充分证实张某其与张某3、张某等人上前争抢纤维袋时有沟通商议，但有证据证实张某上前抢夺纤维袋时旁边有多名具有前科劣迹的己方人员，也就是说张某其作为外村人率先冲向对方抢夺纤维袋，其完全是依仗旁边有多名己方人员的情况下实施的，也正是张某伙同多人上前，才引发双方的斗殴，张某一方虽未经口头沟通，但在行动上实际上已经取得临时聚众斗殴的合意，形成了“一同上前抢夺纤维袋、并与对方互殴”的主观故意。
第三，张某供称 “抢纤维袋时双方人有互相殴打，也就是用拳头打对方。”，而其与宋某3摔到路下时，其与宋某3继续扭打，并拿起旁边石块将宋某3打伤。同时结合证人陆某、陆某以及郑某的相关证言可以证实，双方积极主动争抢纤维袋继而互殴的整个聚众斗殴的犯罪过程。
综上所述，不能因为张某等人未经口头商议及上前争抢纤维袋，就认为张某一方缺乏“聚众”的行为，也不能因为是“争抢纤维袋”就忽视了随后发生的互殴行为，因此，综合全案发展过程，张某的行为应认定属于临时起意的聚众斗殴。
2、关于犯罪人宋某行为之定性，存在两种不同意见：
辩护人认为，本案中宋某等人参与斗殴，属于“群众中因民事纠纷而互相斗殴或者结伙械斗”的情形，不应认定为聚众斗殴罪，应以故意伤害罪追究其刑事责任。理由主要有：聚众斗殴罪本罪在主观方面是故意, 其犯罪动机是对人们根据法律和社会公德所确立的公共生活规则、社会正常状态给予高度蔑视, 寻求精神刺激、填补精神空虚。而本案中宋某不具有流氓活动的动机、目的, 而是由于种种利益冲突, 情绪失控导致了殴斗, 属于因民事纠纷而发生的一般斗殴或者结伙械斗, 不构成本罪，应认定为故意伤害罪。
法院经审理认为，宋某之行为已构成聚众斗殴罪。理由如下：
（1）从本罪的主体方面来看，本罪追究的是在聚众斗殴中的首要分子和积极参与者，本案中犯罪嫌疑人宋某其在双方互殴时在现场寻找木棍参与互殴，虽其辩称自己找到木棍意图参与斗殴时双方人员已经散开，但其行为积极主动，因此，现有证据虽不能证实其有组织、策划聚众之行为，但其积极参与斗殴，应认定其系本罪的积极参与者。
（2）从本罪的客体要件来看，宋某等人之行为不仅侵犯了被害人张某2的人身权利，同时其在选举现场北村小学的械斗行为，严重扰乱了社会公共秩序，并在实质上破坏了当日选举的进程。如果只认定其构成故意伤害罪，则无疑忽视了其对社会公共秩序的侵害；
（3）从本罪的主观方面看，宋某一方具有争强斗狠、公然藐视国家法纪和社会公德的心理状态。本案虽系因双方选举矛盾，宋某被对方围住引发，但宋某2在得知此事后，主动携带装有器械的纤维袋与宋某、陆斌等人乘车赶来，由此得知宋某2等人已对互殴有充分认识并做了准备，而值得注意的是当日正是北村村民主任选举日，虽然现有证据不能证实宋某2等人具有破坏选举之故意，但在选举现场斗殴无疑侵犯了社会公共秩序，其藐视社会公德、法纪主观目的显而易见，本案嫌疑人宋某在双方发生互殴后，视法纪、公德于无物，积极持械参与斗殴，而宋某一方人员参与殴打被害人张某2，明显是出于报复泄恨。因此，宋某在主观方面符合本罪构成；
（4）从本罪的客观方面来看，本罪客观方面表现为纠集众人结伙斗殴的行为，本案中宋某一方人员出于私仇公然结伙斗殴，宋某积极参与持械聚众斗殴，期间殴打张某2致伤，符合本罪客观方面要求；
综上所述，应认定犯罪人宋某、张某的行为构成聚众斗殴罪。因此该判决对犯罪人行为之定性是准确恰当的。
（李慧婷）