（一）案件基本信息

1、判决书字号：
一审判决书：福建省上杭县（2011）杭刑初字第237号刑事判决书
二审判决书：福建省龙岩市中级人民法院（2012）岩刑终字第48号刑事裁定书

2、案由：谭某诈骗案

3、当事人
公诉机关：上杭县人民检察院。
被告人：谭某

二、基本案情
1、2011年3月13日晚，被告人谭某伙同他人（均另案处理）在上杭县临江镇振兴路"金榜"足浴推拿店，以叫袁某（已判刑）代购买"六合彩"码为由，向袁某报了60480元人民币的"六合彩"码，并在被告人谭某等人驾驶的汽车上当袁某的面点了人民币50000元作为交给袁某的押金，后在车上由同案人将该押金人民币50000元调包成冥币。当晚9时30分"六合彩"开奖后，被告人谭某等人有中奖，对抵投注金额后袁某应支付给被告人谭某等人人民币56720元，后袁某实际向被告人谭某等人支付人民币23000元。
2、2011年3月15日晚，被告人谭某再次伙同他人在上杭县临江镇振兴路"金榜"足浴推拿店，以叫袁某代购买"六合彩"码为由，向袁某报了61560元人民币的"六合彩"码，并在被告人谭某等人驾驶的汽车上当袁某的面点了人民币55000元作为交给袁某的押金，后在车上由同案人将该押金人民币55000元调包成冥币。当晚9时30分"六合彩"开奖后，被告人谭某等人得知未中奖后即逃离上杭。后袁某替被告人谭某等人赔给"六合彩"庄家投注款人民币15000元。

三、案件焦点
本案争议的焦点为：1、检察机关在起诉书指控中没有明确被告人谭某诈骗的具体金额，只是笼统表述为数额巨大是否妥当？2、在被害人的实际损失与被害人受骗时所认识的财物数量不一致时，如何正确认定本案被告人的诈骗金额。

四、法院裁判要旨
上杭县人民法院认为，被告人谭某以非法占有为目的，与他人事先共同商议，从湖北省流窜到福建省上杭县，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，诈骗犯罪数额为人民币105000元，数额巨大，事实清楚，证据充分，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人谭某诈骗的犯罪事实和罪名成立，予以采纳。对于辩护人提出的被告人谭某的诈骗金额为人民币23000元的辩护意见；经查，被告人谭某等人以交押金的形式取得被害人的信任，作案过程中使用冥币调换真钱的方式实施诈骗。在指控的第1起中诈骗既遂人民币50000元，犯罪所得为23000元，在指控的第2起中诈骗既遂55000元，造成被害人袁某的损失人民币15000元。辩护人的该点辩护意见，理由不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
1、被告人谭某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币60000元。
2、追缴被告人谭某的共同非法所得人民币23000元，予以没收，上缴国库。
3、随案移交的作案工具冥币三捆、黑色坤包一个予以没收，随案存查。
被告人谭某上诉认为：1、指控被告人谭某等人向袁某投注的"六合彩"金额及中奖金额为117200元和对抵后袁某应支付的金额人民币56720元的事实均无其他证据印证。2、被告人谭某等人在本案中诈骗所得只有人民币23000元，应当认定为诈骗数额较大。2011年3月15日晚被告人谭某等人没有骗取到袁某的财物，属于诈骗未遂，不应对被告人就该次诈骗定罪处罚。
龙岩市中级人民法院经审理认为，一审认定事实清楚，证据充分，量刑适当，依法裁定维持原判。

五、法官后语
本案处理重点有两个方面值得我们在今后工作加以注意。
一是公诉机关指控犯罪不仅要指控犯罪构成的事实，而且还要明确指控影响量刑的犯罪数额。本案在起诉书指控中没有明确被告人谭某诈骗的具体金额，只是笼统表述为数额巨大是不妥当的。众所周知，没有控诉就没有辩护。指控犯罪事实清楚，包含的内容应当是被告人实施了犯罪行为，而且该犯罪行为所应负刑事责任的具体犯罪事实也必须清楚。如在盗窃犯罪案件中实施盗窃的次数、盗窃的金额，诈骗犯罪案件中诈骗的次数，金额，故意伤害案件中的伤害后果是轻伤还是重伤，这些影响量刑的事实也必须清楚，公诉机关必须明确地进行指控，而不能只是笼统地指控表述为盗窃数额较大或者巨大，诈骗的数额较大或者巨大，造成他人伤害的后果而不具体指控为轻伤还是重伤。否则，如果允许公诉机关含糊其辞地指控，那么将会导致被告人和辩护人陷入无法辩护的境地，法官也无从判断和审查公诉机关指控的事实是否清楚，证据是否充分，控辩双方的意见谁是谁非。因此，本案在审理过程中，一审法院要求公诉机关就其指控被告人的诈骗金额予以明确是正确的。公诉机关也按照法院的要求以书面形式对被告人谭某的诈骗金额进行了补充指控。
二是认定被告人诈骗的金额，应遵循主客观一致的原则，应按被害人被骗的点来认定诈骗金额。
本案涉及到三组不同的数据：（1）被害人的实际损失38000元；（2）在被害人支出的38000元中，被告人只从中取得23000元，另15000元是被害人由于被告人的行为而给支出给他人；（3）被告人二次"调包"合计105000元。本案诈骗金额应以二次"调包"的数据认定105000元。理由如下：
1、本案被告人实施诈骗的手段有三个特点，一是通过"六合彩"投注赌博的形式获取奖金；二是被告人用真的人民币五万元当面清点给被害人作其"六合彩"投注的压金，被害人由此而信任被告人从而接受被告人的投注。三是被告人把当面清点给被害人看过的作其"六合彩"投注压金的真人民币五万元予以"调包"，把"调包"后的冥币交给被害人作为压金，被害人还是以为被告人交给其作为压金的是真人民币五万元。但事实上，被告人并不是真正想通过"六合彩"赌博骗取被告人的财物。其基本的犯罪首先是调包把真钱换成冥币，这个数量是特定的；其次也是通过报"六合彩"的方法骗取被害人不特定的财物。
2、本案被告人与被害人是素不相识，被害人接受被告人的"六合彩"报码，有一个重要的前提是被告人当面向被害人清点了报码押金人民币50000元或者55000元放在被害人处。从被害人的角度看，不管被告人向其投注"六合彩"是否有中奖，其都有50000元保证。如果被告人没有中奖，那么压在其处的五万元就由其收取；如果被告人中奖，那么压在其处的五万元可以抵扣其应付给被告人的奖金。而本案，被告人把已当被害人的面清点过的五万元压金调包用冥币压在被害人处，显然，这一重要事实对于被害人来说是被隐瞒了事实真相，如果被知道被告人是将冥币压在其处，被害人肯定是不会接受被告人投注的。本案被害人被骗的点就是在此，即被告人"调包"把五万元真人民币压金换成冥币交给被害人作压金。
5、从犯罪后果看，因为被害人不知道被告人交给其的压金已被"调查包"，其仍然自恃有被告人交的压金，所以接受了被告人的投注报码。事实上，在第一起中，被告人报码六万多元，其本来要交给庄家即被害人六万多元，因被告人有中奖，本来被害人是要付给被告人十一万多元的奖金，但扣除报码投注金额六万多元后，被害人还要给被告人五万多元，那么被告人交给被害人的压金也就作为了投注款由被告人拿回去，所以在第一起中被害人根本不知道被告人"调包"的事。但在被告人没有中奖的情况下，就暴露出被告人诈骗的情况了。因此，被害人被被告人欺骗即隐瞒真相的事实是压金被"调包"的事实，而不是投注"六合彩"赌博的事实。所以，一、二审法院以被告人"调包"的金额认定被告的诈骗金额是正确的。
在被害人的实际损失与被害人受骗时所认识的财物数量不一致时，应当应遵循主客观一致的原则，以被告人实施诈骗的金额与被害人当时意识上所控制财物的损失来综合考虑认定被告人诈骗的金额。
（郭盛元）