(一) 首部

1、刑事判决书、裁定书字号：江苏省金坛市人民法院（2012）坛刑二初字第0010号刑事判决书；江苏省常州市中级人民法院(2012)常刑二终字第26号刑事裁定书。

2、案由：盗窃。

3、诉讼双方：
公诉机关金坛市人民检察院。
被告人旷某。曾因犯诈骗罪，于2007年8月10日被上海市金山区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2009年4月4日释放。因本案于2011年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。
被告人方某。因本案于2011年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。
被告人郑某。因本案于2011年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。

4.审级:二审

5.审判机关和审判组织：
审判机关:江苏省金坛市人民法院；江苏省常州市中级人民法院。
一审合议庭成员：毛齐梁、倪美华、程贵芝
二审合议庭成员：陈静、王伟、史亮

(二) 诉辩主张

公诉机关起诉指控：
2011年7月3日中午，被告人旷某、方某、郑某伙同他人在金坛市港华燃气站附近，以查看银行卡当天是否转账为由，获知被害人文某银行卡密码，又以将随身携带的贵重物品藏匿现场为由，乘隙窃得被害人文某人民币1000元、农业银行卡1张、手机1部（未核价），并从该银行卡取款人民币12000元。公诉机关认为，被告人旷某、方某、郑某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。
为证实指控的犯罪，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，三被告人的行为构成盗窃罪，被告人旷某、方某系主犯，被告人郑某系从犯，对三被告人应依法判处。

被告人旷某辩称，起诉指控的盗窃犯罪部分，其行为属于诈骗，且诈骗金额只有人民币4000元。
被告人方某对起诉指控的盗窃犯罪部分未作答辩。

被告人郑某辩称，起诉指控的盗窃部分，其听方某说只骗到人民币5800元。

（三）事实和证据
1. 金坛市人民法院经审理查明：
2011年7月3日中午，被告人旷某、方某、郑某伙同他人到金坛市公安局出入境接待大厅门口，由被告人旷某、方某等人分别装扮丢钱人、捡钱人、搭话人，被告人郑某望风，以分钱为名将被害人文某骗至金坛市港华燃气站附近，又以查看其银行卡当天有无捡到钱进账，获得被害人文某农业银行卡密码。又通过假装将被害人文某的现金、银行卡等贵重物品藏匿现场，在被害人文某不知情的情况下，携带款物逃离的方式，窃得被害人文某人民币1000元、农业银行卡1张、OPPO手机1部（未核价），并从该银行卡取款人民币12000元。
2. 常州市中级人民法院二审查明的事实与原审相同。

（四）判案理由
1. 被告人旷某、方某、郑某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；属共同犯罪。公诉机关指控三被告人犯盗窃罪，罪名成立，应予采纳。在共同犯罪中，被告人旷某、方某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人郑某起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人旷某曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人旷某、方某、郑某能如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。被告人旷某、方某、郑某自愿认罪，均可酌情从轻处罚。根据被告人郑某的犯罪情节、认罪态度，对其盗窃罪依法适用减轻处罚。被告人旷某提出的起诉指控的盗窃犯罪部分，其行为属于诈骗，且诈骗金额只有人民币4000元的辩解意见，及被告人郑某提出的起诉指控的盗窃犯罪部分，其听方某说只骗到人民币5800元的辩解意见，经查，三被告人伙同他人假装将被害人文某的现金、银行卡等贵重物品藏匿现场，乘机携带款物逃离，其获得被害人财物的方式属秘密窃取，而非被害人自愿交付，故应认定为盗窃；三被告人伙同他人窃得被害人文某人民币1000元、农业银行卡1张、手机1部，并从该银行卡取款人民币12000元的事实，有被告人方某的供述、被害人陈述及银行卡明细查询等证据证实，故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
2.常州市中级人民法院根据上述事实和证据认为:原审人民法院判决认定上诉人旷某、原审被告人方延保、郑某犯盗窃罪的事实清楚、证据确实、充分，适用法律、量刑并无不当，审判程序合法。上诉人旷某在二审期间申请撤回上诉，符合法律规定。

（五）定案结论
1.金坛市人民法院对被告人旷某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第十三条；对被告人方某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第十三条；对被告人郑某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第十三条之规定，判决：一、被告人旷某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七千元；被告人方某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元；被告人郑某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。（上列三被告人的刑期均从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被判处的罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人旷某、方某、郑某的违法所得应当退赔。
2.常州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百三十九条、第二百四十四条之规定，作出(2012)常刑二终字第26号裁定：准许上诉人旷某撤回上诉；金坛市人民法院（2012）坛刑二初字第0010号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力；本裁定为终审裁定。

（六）解说
在现实生活中，诈骗罪和盗窃罪是两种多发的侵犯他人财产权利的犯罪，这两种罪的区别主要体现在客观方面。通常情况下，诈骗罪和盗窃罪是比较容易分辨的，但是有时候两罪在行为方式上存在着一些近似的特点。在诈骗行为和盗窃行为交织的时候，应以什么作为犯罪行为定性的标准，需要在刑事审判实践中加以统一。
在本案的定性方面，存有两种观点：第一种观点认为应定诈骗罪，理由是三被告人以非法占有为目的，通过虚构丢钱、捡钱、分钱、交物、藏物等一系列事实，隐瞒真相，采取了欺骗的手段，受害人对其财产处分是自愿的，即基于错误的认识，被害人是被骗了而不是被偷了，所以应以诈骗罪定罪。第二种观点认为被告人应定盗窃罪，其理由是，被告人以非法占有为目的，尽管使用了欺骗的手段，但最终是通过实施秘密窃取行为，在被害人不知情的情况下，实现了对财物的非法占有，所以应以盗窃罪定罪。
诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为，该罪的基本构造为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。也就是说，诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。在这个因果链条上，欺诈行为是起因，是行为人所有活动的集中。错误认识不仅是连接欺诈行为与处分行为的中介，也是行为人的骗财行为能否得逞的关键。如果行为人的欺诈行为不足以使被害人对事实真相产生误解，被害人自然不会作出对自己有害却对行为人有益的处分财产的行为。处分行为是结果，它实现了财产在被害人与行为人之间的转移，使行为人的犯罪目的最终得逞。
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。窃取是指以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。首先，窃取的手段是和平的，窃取行为只针对财物而不危机被害人的人身，以此与抢夺抢劫等侵财行为相区别。其次，行为人取得财物违背被害人的意志，即被害人是不愿让行为人取得财物的，至于窃取行为是否秘密则在所不问。通常情况下，行为人窃取财物时多不为被害人察觉，但并不是所有窃取行为都是在被害人不知道的情况下进行的。再次，窃取行为是排除被害人对财物的占有支配和建立新的占有支配关系的过程，倘若只是破坏了被害人对财物的占有支配关系而未能建立新的占有支配关系，便不是窃取行为。
本案中，公诉机关指控的盗窃罪中，被告人实施了欺诈行为，即分别装扮丢钱人、捡钱人、搭话人，被告人郑某望风，以分钱为名将被害人文某骗至金坛市港华燃气站附近，又以查看其银行卡当天有无捡到钱进账，获得被害人文某农业银行卡密码。又通过假装将被害人文某的现金、银行卡等贵重物品藏匿现场，骗得被害人交出财物，从而取得被害人文某人民币1000元、农业银行卡1张、OPPO手机1部（未核价），并从该银行卡取款人民币12000元。被告人最终取得财物的手段表面上看是因为被害人限于错误认识而自愿交出财物。本案中，有欺骗行为，有错误认识，有自愿处分财产，有财产损失，表面上看完全符合诈骗罪的构成要件。但是，进一步分析，被害人自愿交出财物是为了向被告人证明自己没有捡到钱这一事实，是为了证明自己的清白，内心误认为被告人会将财物返还。因此，被害人虽然自愿交出财物、转移财物的占有，但并不是自愿将财物转移给被告人所有、支配，交出财物时被害人处于无意识状态，其对转移财物后被告人会不予返还这一后果并不知情。被告人最终取得财物是乘被害人心理上的不备，自认为被害人不知情的情况下取得的。一系列的欺骗行为所起的作用是为被告人的盗窃行为作掩护，使得盗窃行为发生后不会被即时发觉。因此盗窃行为才是被告人犯罪目的得以实现的关键，被告人的行为应定盗窃罪而非诈骗罪。
通过对上述案例的分析以及对盗窃罪和诈骗罪客观方面的比较，我们可以得出这样的结论：财产损失是否是被害人有意识地自愿处分财产的行为所致，是区分诈骗罪与盗窃罪的关键。在通常情况下，只要按照这个标准进行界定，就不难区分。但是在盗窃行为和诈骗行为相交织的情况下如何定性？笔者认为正确理解"自愿处分"行为是关键。"自愿处分"行为何时有效？笔者认为，不仅仅需要有转移财物等客观上的表现，还应具备"内在自由意思决定"没有被破坏这一主观要件，即对处分行为及其所带来的法律后果有清楚的认识，并且基于这个认识作出了处分行为，哪怕这种处分行为是有违内心情感的，都应该认为意思表示是真实的，处分行为是有效的。反之，如果虽然做出了处分行为，但是因为被告人的一些掩护行为，处分人对其处分行为所带来的法律后果没有清楚的认识，则该处分行为是无效的。总之，在审理使用诈骗与盗窃交织手段的侵财案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键得看行为人获取财物时起决定作用的手段是秘密窃取还是靠虚构和蒙骗。被害人是否具有处分财物的内在自由意思和行为，是区分诈骗和盗窃的客观标准。本案中被告人取得财物的支配与控制完全是秘密窃取行为所致，其先前的欺诈行为只是对财物的暂时持有，为秘密窃取行为创造条件。因此，本案被告人取得财产的行为应构成盗窃罪。
（吴卫东、吴奕）