（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：常州市钟楼区人民法院（2012）钟刑二初字第97号判决书。
二审裁定书：常州市中级人民法院（2012）常刑二终字第69号裁定书。

2.案由
非国家工作人员受贿罪

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：江苏省常州市钟楼区人民检察院。
被告：邹某，常林股份有限公司常林工业园建设专务， 2012年2月23日因本案被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。
辩护人：唐国芳，江苏乐天律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：常州市钟楼区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴一东；人民陪审员：顾华珍、郭静娣。
二审法院：常州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孔祥俊；审判员：王伟；代理审判员：张磊。

6.审结时间：
一审审结时间：2012年9月29日。
二审审结时间：2012年12月13日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告人邹某于2010年2月至2012年春节前，在担任常林股份有限公司专务期间，利用负责常林工业园建设的职务之便，先后非法收受江苏天目安装公司项目经理张某、常州富晶琳商贸有限公司经理周某等十七人贿送的人民币共计人民币79万元。被告人邹某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额在十万元以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第九十三条第二款之规定，已构成受贿罪。

2.被告辩称
被告人邹某对起诉指控的收受贿赂的数额无异议，提出其不是国家工作人员的辩解意见。
辩护人提出如下辩护意见：1、起诉指控的定性不准确，被告人邹某不具有国家工作人员身份。2、被告人邹某有自首情节，可以减轻处罚。3、被告人邹某归案后积极退赃，有悔罪表现，且平时工作比较好，建议对其适用缓刑。

（三）一审事实和证据
常州市钟楼区人民法院经公开审理查明：常林股份有限公司于1996年6月由常州林业机械厂作为独家发起人，以公开募集方式设立的股份有限公司，系上市公司。控股公司为中国林业机械总公司，控股32.5%，后更名为中国福马林业机械集团有限公司，2012年3月，中国福马林业机械集团有限公司将股份无偿划转至中国国机重工集团有限公司，以上公司均为一人有限公司，法人股东为中国机械工业集团有限公司（国有独资）。被告人邹某原为常州林业机械厂副厂长；1996年6月被聘为常林股份有限公司副总经理，中国林业机械总公司发文予以同意并抄送常州市委组织部、机械冶金工业局；2009年12月，被告人邹某因年龄因素不再担任常林股份有限公司副总经理，享受原待遇，中国福马林业机械集团有限公司发文予以同意并抄送常州市国资委党委；2010年1月16日，被告人邹某被常林股份公司总经理办公会明确为公司专务，负责工业园建设专项事务。
上述事实，有下列证据证实：1、企业法人营业执照等证实了常林股份有限公司、中国福马林业机械集团有限公司等公司性质。2、中国林业机械总公司（1996）115号文件、中国福马林业机械集团有限公司（2009）236号文件、干部履历表等证实了被告人邹某的任职、免职等身份情况。3、2010年1月16日的常林股份有限公司总经理办公会纪要等证实了被告人邹某被免去副总经理后被该公司聘为公司专务的事实。上述证据经庭审质证，具有证明效力，予以采信。
被告人邹某于2010年2月至2012年春节前，在担任常林股份有限公司专务期间，利用负责常林工业园建设的职务之便，先后非法收受江苏天目安装公司项目经理张某、常州富晶琳商贸有限公司经理周某等十七人贿送的人民币共计人民币79万元。具体事实此处不再赘述。
2012年2月18日，被告人邹某到检察机关投案，如实供述了上述收受贿赂的事实。案发后，其家属退出人民币70.773041万元。审理中，其家属又退出了尚余的赃款。
上述事实，有下列证据证实：1、未到庭证人张某、周某、陆某、严某等人的证言笔录证实了被告人邹某利用职务之便收受钱财等事实，与被告人邹某的供述相吻合，并有相关业务往来书证等证据相印证。2、常州市钟楼区人民检察院反贪局出具的案发经过等证实了案发时的情况及被告人邹某到案情况。3、暂扣款收据等证实了被告人邹某退赃的情况。上述证据经庭审质证，具有证明效力，予以采信。

（四）一审判案理由
常州市钟楼区人民法院经审理认为：被告人邹某身为公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人邹某犯罪的意见予以采纳。鉴于常州林业机械厂改制为常林股份有限公司后，系上市股份有限公司，非国有独资公司，虽国有公司处于控股地位，但被告人邹某因年龄原因被免去副总经理，控股国有公司发文予以确认并抄送给本市国资委，说明被告人邹某被委派的身份至此结束，其后被常林股份有限公司聘为专务，是按照公司法规定产生，非基于国家委任、派遣，也不再代表国有资产利益，不再代表国有投资主体行使监督、管理职权，故不应以国家工作人员论，被告人邹某的主体身份不符合受贿罪的主体，起诉指控的罪名不当，应予纠正。被告人邹某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚；归案后积极退赃，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。根据被告人邹某的犯罪情节和归案后的悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。公诉机关提出被告人邹某是自首，可以减轻处罚的意见、被告人邹某提出的辩解意见及辩护人提出的第1、2、3点辩护意见均予以采纳。

（五）一审定案结论
常州市钟楼区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，作出如下判决：
1.被告人邹某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；缓刑五年。
2.被告人邹某退出的人民币七十九万元予以没收、上缴国库。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
抗诉机关（常州市钟楼区人民检察院）抗诉称：
一、原审被告人邹某是国有公司委派身份。依据"林机人字〔1996〕115号"文件，原审被告人邹某在1996年受国有全资中国林业机械总公司（后变更为中国福马机械集团有限公司）委派到国有控股上市公司常林股份有限公司担任副总经理职务，从事对国有资产监督、管理的义务。2009年12月福马集团"福马人字〔2009〕236号"文件，没有改变原审被告人的委派身份，原审被告人邹某"不再担任"副总经理职务。虽然文件没有明确新的职务，但还是"保留原待遇"，时任福马集团总经理的吴某的证言证实，福马集团要求邹某在不再担任副总经理职务后，"专门负责常林工业园建设"，因此原审被告人邹某的委派身份并没有因"职务调整"而改变。
2010年1月16日常林股份有限公司的"总经理办公会纪要"是对原审被告人邹某国有公司委派身份的肯定。正是基于其委派身份，在其职务调整后，没有对其工作内容进行调整，以公司专务的职务：继续负责工业园建设专项事务。资产重组后，中国国机重集团有限公司"国重人任〔2011〕1号"文件对邹某等人的人事任免和待遇发出通知，证明即使原审被告人邹某"不再担任"常林股份有限公司副总经理的情况下，相关的人事任免、待遇享受仍受上级委派公司的决定，该文件也证明了邹某的委派身份。因此一审法院关于原审被告人身份的认定于事实无据，于法律不符。
二、原审被告人邹某受国有公司委派对国有资产进行监督管理。常林工业园属国有绝对控股建设项目，原审被告人邹某受福马集团委派到常林股份有限公司担任副总经理，在"不再担任副总经理"的职务调整后"专门负责常林工业园建设"，即邹某受福马集团委派，代表福马集团对国有资产进行监督、管理，监管权限进一步扩大。常林股份有限公司聘用邹某为专务，"继续负责工业园建设"并不影响福马集团本身对邹某的委派要求，相反是执行福马集团委派意志的体现。
因此一审法院认定事实和适用法律均有错误，提出抗诉。
二审法院在审理过程中，常州市人民检察院认为抗诉不当，提出撤回抗诉。

2.二审判案理由
常州市中级人民法院经审理认为：原审人民法院判决认定原审被告人邹某非国家工作人员受贿犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，江苏省常州市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。

3.二审定案结论
常州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百四十一条、第二百四十四条之规定作出如下裁定：
准许江苏省常州市人民检察院撤回抗诉。
江苏省常州市钟楼区人民法院（2012）钟刑二初字第97号刑事判决书自本裁定送达之日起发生法律效力。

（七）解说
本案中被告人邹某及其辩护人对公诉机关指控收受贿赂的犯罪事实无异议，但对被告人国家工作人员的身份不予认可。因此本案争议的焦点系被告人邹某是否具有国家工作人员身份，是否构成受贿罪的主体。常林股份有限公司系1996年由常林机械厂作为发起人，以公开募集方式设立的上市股份公司。控股公司为中国林业机械总公司，控股32.5%，后更名为中国福马林业机械集团有限公司，2012年3月，中国福马林业机械集团有限公司将股份无偿划转至中国国机重工集团有限公司，以上公司均为一人有限公司，法人股东为中国机械工业集团有限公司（国有独资）。被告人邹某于1996年被聘为常林股份有限公司副总经理，中国林业机械总公司发文予以同意。2009年5月份，被告人邹某以副总经理的身份负责常林工业园的建设工作。2009年12月被告人邹某不再担任常林股份有限公司副总经理职务，中国福马机械集团有限公司发文予以同意。2010年1月16日常林股份公司总经理办公会明确被告人邹某为公司专务，负责工业园建设专项事务。被告人邹某于2010年2月至2012年春节前，在担任常林股份有限公司专务期间，利用负责常林工业园建设的职务之便，先后非法收受江苏天目安装公司项目经理张某、常州富晶琳商贸有限公司经理周某等十七人贿送的人民币共计人民币79万元。
刑法第九十三条第二款规定：国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。2005年7月，最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。本案中被告人邹某于1996至2009年12月担任常林股份有限公司副总经理期间，符合上述委派身份，具备国家工作人员身份。但是2009年12月被告人邹某不再担任常林股份有限公司副总经理后是否还还具有委派身份，成为本案关键。2009年12月福马集团"福马人字〔2009〕236号"文件同意被告人邹某"不再担任"副总经理职务，保留原待遇。邹某在不再担任副总经理职务后，"专门负责常林工业园建设"，并由 2010年1月16日常林股份有限公司的"总经理办公会纪要"对其专务职务予以明确。其任命和免除都是通过正式程序的。资产重组后，中国国机重集团有限公司"国重人任〔2011〕1号"文件对邹某等人的人事任免和待遇发出通知，保留其原来的待遇。但是其享受原有待遇并不能证明其还在领导岗位上，应当是出于对其贡献和因其是老领导的考虑。因此从其待遇而认定其是高层管理者缺乏事实依据。另一方面，被告人邹某在常林股份公司总经理办公会明确为公司专务的职务，并没有得到福马公司的确认、党委决议和相关董事会和股东会的确认，因此其专务职务并不是经上级国有公司以正式书面形式委派的，其职务系根据公司法产生。因此合议庭最终认定被告人邹某自2009年12月被免除常林股份有限公司副总经理职务后，其受国有公司委派身份即告结束，不再具有国家工作人员身份。
谈到本案，不得不探讨一下"委派"的含义。依据2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国有单位委派，代表国有单位在非国有单位中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国有单位委派到非国有单位从事公务的人员。由此可以看出，委派形式不限于委任、派遣而是多样的。但是笔者认为不论什么样的委派形式，必须有书面形式的明确规定，而不能想当然的认为。委派的始与终也应有明确书面规定。委派职务免除即应认定委派身份的结束，而不能想当然认为委派具有延续性。2004年11月最高人民检察院法律政策研究室《关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复》规定：对于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员，涉嫌职务犯罪的，可以依照刑法九十二条第二款，以国家工作人员论，追究刑事责任。委派的核心是委派权主体的委派行为而非接收方的状态，即接收委派的非国有单位的任职程序不影响委派的效力。因此，委派结束后，即使工作具有连贯性，缺乏明确委派行为仍不具有委派身份。
（赵超）