一、首部
1、判决书字号
一审判决书：常州市戚墅堰区人民法院（2012）戚民初字第128、129号判决书
二审判决书：常州市中级人民法院（2012）常民终字第842、843号判决书
3、诉讼双方
原告、被告（上诉人）常州亚美柯宝马电机有限公司，住所地常州市戚墅堰区劳动东路10号。
原告、被告（上诉人）罗某。
5、审判机关和审判组织
一审法院：常州市戚墅堰区人民法院。
独任审判员：黄冬梅。
二审法院：常州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：顾洋；代理审判员：金星；代理审判员：刘岳庆。
6、审结时间
一审审结时间：2012年6月19日。
二审审结时间：2012年10月25号。
二、一审情况
1、一审诉辩主张
常州亚美柯宝马电机有限公司（以下简称亚美柯公司）诉称，罗某于2006年5月起到亚美柯公司从事技术工作，双方签订了商业秘密保护协议，约定了罗某应保密的内容和范围、竞业限制及罗某违约所应承担的法律后果，同时明确约定罗某对亚美柯公司的技术方案、图纸样品、技术文档等技术信息负有主动采取加密措施，不得允许或协助任何不承担同等保密义务的第三人使用的保密义务；并约定如罗某违约，亚美柯公司可以要求罗某支付违约金，违约金的计算方式为罗某在亚美柯公司最后一年的工资与差旅费之和的3倍。2009年5月，双方按照原约定续订了劳动合同，合同期限至2014年5月14日。2011年9月，亚美柯公司发现罗某在2011年初与他人共同出资成立了常州帕力维电机电器有限公司（以下简称帕力维公司），经营与亚美柯公司同类产品，而且还将亚美柯公司的图纸等技术信息提供给该公司使用，其行为既违反了保密约定，又违反了竞业限制约定，使亚美柯公司蒙受了重大损失。综上，为维护亚美柯公司的正当权益，请求判令：1、确认罗某违反了双方签订的商业秘密保护协议，并判令罗某立即停止违约行为；2、支付我公司违约金165300元；3、支付我公司合理费用7359元（其中律师代理费7059元、交通费200元、调查费50元、通讯费50元）；诉讼费由罗某承担。
亚美柯公司为支持其诉讼请求，向法院提交如下主要证据材料：
（1）2006年5月15日，亚美柯公司与罗某签订的劳动合同及2009年5月15日签订的劳动合同续订书各1份，以证明双方之间存在劳动合同关系；
（2）2006年5月15日，亚美柯公司与罗某签订的商业秘密保护协议1份，以证明该协议是劳动合同的附件，双方约定了罗某在工作期间应承担的保密义务、竞业限制义务，及违约所应承担的责任；
（3）2007年3月2日亚美柯公司作出的任免通知1份，以证明罗某系亚美柯公司的技术骨干，掌握了一定的技术秘密；
（4）帕力维公司工商登记资料1份，以证明罗某在亚美柯公司工作期间成立了与亚美柯公司经营同类产品的企业，其违反了竞业限制义务，应承担相应的违约责任；
（5）调查笔录1份，以证明罗某承认知道自己所应承担的义务，且罗某将图纸提供给他人违反了保密义务；
（6）工资发放清单1份，以证明罗某2010年的收入为55100元；
（7）代理费发票、工商查档费发票、燃油费发票各1份，以证明亚美柯公司支付的律师代理费等合理费用应由罗某承担；
（8）采购订单5份、中文译本1份、增值税发票4份，以证明由于罗某违反竞业限制义务给亚美柯公司造成的损失。
罗某诉称，常州市戚墅堰区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的常戚劳仲案字（2012）第75号仲裁裁决错误，理由：1、本案案由不应定性为竞业限制违约金争议，仲裁裁决错误地扩展了"竞业限制"的外延，并进而认为罗某负有竞业限制义务是完全错误的。竞业限制条款是一种延迟生效条款，即要从劳动合同终止或解除后至限制期满，该条款才能生效，并不当然适用于劳动合同期限内。根据我国劳动合同法的规定，除违反服务期约定和竞业限制约定的情形，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。虽然劳动者在劳动合同期限内，对其用人单位应当履行基本的忠实义务，但罗某作为普通劳动者，其所负的忠实义务与高级管理、技术人员相比只能是较低层次的。我国劳动合同法并未禁止劳动者在职期间开办企业，作为普通员工，只要提前通知用人单位即可离职，法律也并未规定劳动者需就此承担违约金。因此，从劳动者的忠实义务所引申出的只能是侵权责任，而不是违约责任。就本案而言，罗某作为普通员工，即使有违反劳动合同或者侵犯企业利益的行为，亚美柯公司也只能选择对其提起侵权之诉，而不是违约之诉，故只能驳回亚美柯公司的诉讼请求。况且，罗某虽然与亚美柯公司签订了商业秘密保护协议，但该协议中的竞业限制条款因没有同时约定在解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，属于无效的格式条款，因此该竞业限制条款对罗某不具有约束力。2、罗某并不负有竞业限制义务，也未侵犯及使用亚美柯公司的技术秘密，仲裁裁决罗某承担违约金及其他费用是错误的；即使存在违约金，亚美柯公司也未能举证证明其存在损失的大小，而仲裁裁决罗某承担相当于其一年薪资收入的违约金亦明显过高，应予调整。综上，请求判令罗某不支付亚美柯公司违约金55100元及各项费用7109元；诉讼费由亚美柯公司负担。
罗某围绕其抗辩及主张，向法院提交如下证据材料：
（1）2006年5月15日，亚美柯公司与罗某签订的劳动合同及2009年5月15日签订的劳动合同续订书各1份，以证明双方之间存在劳动合同关系；
（2）2006年5月15日，亚美柯公司与罗某签订的商业秘密保护协议1份，以证明该协议中虽然约定了竞业限制条款，但因没有同时约定亚美柯公司应当给付竞业限制补偿金的义务，违反了国家强制性规定，属无效条款，对罗某不具有约束力，且该协议约定的违约金标准过高。
2、一审事实和证据
罗某系亚美柯公司职工，双方于2006年5月15日签订了书面劳动合同，合同期限为2006年5月15日至2009年5月14日。同日，双方签订了商业秘密保护协议作为劳动合同的附件，该协议对竞业限制作了约定：乙方（罗某）在任职期间或终止、解除劳动合同及退休后三年内，不得生产、销售同类产品或到经营同类业务具有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产、销售与原有单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。该协议同时对违约责任进行了约定：乙方在甲方（亚美柯公司）企业工作超过三年的，违约金的数额为乙方在甲方企业工作最后一年的工资额与差旅费之和的三倍，及甲方因调查乙方的违反协议行为而支付的合理费用（包括但不限于通讯费、差旅费、律师费、调查费、诉讼费、保全费）。2007年3月2日，亚美柯公司任命罗某为技术中心副主任（兼）。2009年5月15日，双方续签了劳动合同，同意继续履行2006年5月15日签订的劳动合同各项条款，并将劳动合同期限延长至2014年5月14日。2012年2月23日，亚美柯公司向仲裁委申请仲裁，请求裁决：1、确认罗某违反了双方签订的商业秘密保护协议，裁决罗某立即停止违约行为；2、支付违约金165300元；3、支付合理费用7359元（其中律师代理费7059元、交通费200元、调查费50元、通讯费50元）。2012年3月30日，仲裁委作出常戚劳仲案字（2012）第75号仲裁裁决，裁决罗某支付亚美柯公司违约金55100元、各项费用7109元，同时驳回亚美柯公司的其他仲裁请求。亚美柯公司与罗某均不服该裁决，先后诉来法院。
原审另查明，2011年1月，罗某与王某注册成立了帕力维公司，该公司为有限责任公司，罗某为该公司的股东。该公司的经营项目为电机、电器的生产、销售，纺织品、五金、交电、化工原料及产品的销售，自营和代理各类商品及技术的进出口业务。亚美柯公司的经营范围为电器、电机、电子元器件、计算机及配件、机械零部件的制造、加工；货物和技术进出口业务。
原审还查明，罗某2011年的工资收入为55100元。亚美柯公司就本案支付律师代理费7059元、调查费（工商查档费）50元。
3、一审判案理由
根据我国劳动合同法第二十五条的规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动者只有在违反服务期约定和竞业限制约定的情形下才需支付用人单位违约金。本案中，亚美柯公司要求罗某支付违约金，因双方之间并未约定服务期，故本案的争议焦点为罗某是否违反了竞业限制的约定。罗某认为竞业限制条款中并未约定支付补偿金，故竞业限制条款无效。法院认为，虽然我国劳动合同法规定竞业限制的期限为劳动合同解除或终止后的一定期限内，但在职期间的竞业限制约定并不为法律所禁止，且劳动者在职期间违反竞业限制可能产生侵害用人单位利益的后果显然要大于劳动者离职后违反竞业限制可能产生的后果，故劳动者更应履行在职期间的竞业限制。罗某系亚美柯公司技术中心副主任，双方签订的商业秘密保护协议中约定了罗某在职期间的竞业限制义务。由于亚美柯公司已向罗某支付了在职期间的报酬，对其实行竞业限制并不会危及其生计，故即使双方未约定另行支付补偿金，有关罗某在职期间的竞业限制约定仍然有效。罗某主张竞业限制条款无效的理由不能成立，法院不予采纳。由于罗某在亚美柯公司工作期间又担任与亚美柯公司经营同类业务的帕力维公司的股东，明显违反了双方签订的商业秘密保护协议中有关竞业限制的约定，应按照约定承担违约责任。亚美柯公司以双方签订的上述协议第五条关于违约责任的约定，要求罗某支付其工资收入三倍的违约金165300元及因调查其违约行为而支付的合理费用7359元，罗某以约定的违约金过高为由请求调整。法院认为，约定违约金应当遵循公平原则，根据劳动者的劳动报酬等因素合理确定。虽然双方约定违约金数额为罗某在亚美柯公司工作最后一年的工资额与差旅费之和的三倍，但根据罗某的违约情节、收入情况及亚美柯公司的损失等综合判定，并经罗某请求，法院依照公平合理的原则，将其应承担的违约金数额酌情调整为70000元。同时，根据该协议违约责任的约定，亚美柯公司因本案而支付的律师代理费、调查费合计7109元亦应由罗某承担。对亚美柯公司主张的交通费和通讯费250元，因未能提供充分证据予以证明，法院不予支持。关于亚美柯公司要求罗某立即停止违约行为的诉讼请求，因与本案不属同一法律关系，本案不予审理。
4、一审定案结论
一审法院作出如下判决：一、罗某于本判决生效之日起十日内支付亚美柯公司违约金70000元；二、罗某于本判决生效之日起十日内支付亚美柯公司合理费用7109元；三、驳回亚美柯公司的其他诉讼请求；四、驳回罗某的诉讼请求。如罗某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元减半收取10元，由罗某负担。
三、二审诉辩主张
上诉人亚美柯公司不服原审判决第一项，向本院提起上诉称，原审法院酌定的违约金过低，请求二审法院按照双方的约定进行裁判。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判罗某向亚美柯公司支付违约金165300元，本案诉讼费由罗某承担。
上诉人罗某亦不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定罗某2011年的工资收入为55100元错误。事实上，罗某2010年的收入为55100元，2011年即工作最后一年的收入只有20000元左右。二、原审判决认定罗某在在职期间负有竞业限制义务错误。1、竞业限制的目的是为了保护商业秘密，如果没有商业秘密，也就没有必要设定竞业限制条款。而亚美柯公司一直未能证明其拥有何种技术秘密，亦不能证明罗某从其公司获取过商业秘密。因此，本案不属于竞业限制的范畴。2、竞业限制是指劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。而罗某的劳动合同还未解除或终止，因此，本案不符合竞业限制的内涵和外延。三、原审判决罗某承担约定违约金责任属于法律适用错误，应予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》仅规定了违反服务期约定和违反离职后竞业限制的情形下才可以约定违约金，而本案并不属于此种情形，因此，原审法院判决罗某承担约定违约金责任是错误的。综上所述，原审法院认定部分事实错误，适用法律错误，由此导致判决结果错误，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回亚美柯公司的所有诉讼请求，本案诉讼费用由亚美柯公司承担。
上诉人亚美柯公司、罗某均答辩称，答辩意见与上诉意见一致。
四、二审事实和证据
二审中，上诉人罗某提供了其2011年工资卡账户交易明细，以证明2011年1月至2011年9月亚美柯公司支付的工资情况。亚美柯公司对该份证据的真实性、合法性均无异议。同时，亚美柯公司明确计算违约金时差旅费是按照0计算的。
二审经审理查明，罗某2010年在亚美柯公司的工资收入为55100元，2011年1月至2011年9月，罗某在亚美柯公司的工资收入为25673元，罗某自2011年10月18日起即未至亚美柯公司上班。
二审经审理查明的其他事实与原审法院查明的其他事实相一致，本院依法对原审法院查明的其他事实予以确认。
五、二审判案理由
一、根据竞业限制中劳动者与用人单位的劳动关系状况不同，竞业限制可以分为在职期间的竞业限制和离职后的竞业限制。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款的规定并非仅指离职后的竞业限制，因为该款并未明文禁止用人单位与特定的劳动者约定在职期间的竞业限制，而只是要求用人单位与特定劳动者约定离职后的竞业限制需约定经济补偿，因此，上诉人罗某提出的竞业限制仅指离职后的竞业限制的上诉理由，于法无据，本院不予支持。二、上诉人罗某原系上诉人亚美柯公司技术中心副主任，属于高级技术人员之列，因此，亚美柯公司与罗某约定竞业限制是基于其高级技术人员的身份，无需另行提供证据证明罗某知晓其公司商业秘密。故对于上诉人罗某提出的因其不知晓亚美柯公司的商业秘密而不需承担竞业限制义务的上诉理由，本院亦不予支持。三、上诉人亚美柯公司与上诉人罗某在商业秘密协议书中有关在职期间竞业限制约定符合法律规定，合法有效，双方应按照约定全面履行各自的义务。上诉人罗某在明知与上诉人亚美柯公司约定在职期间竞业限制的情况下，于2011年1月与王某设立了与亚美柯公司经营同类业务的帕力维公司，并成为该公司的股东之一，其行为明显违反了其与亚美柯公司之间关于在职期间竞业限制的约定，应按照双方的约定承担违约责任。现上诉人亚美柯公司根据双方在商业秘密协议书中的约定，要求上诉人罗某按照其在亚美柯公司工作最后一年的工资额与差旅费之和的三倍支付违约金，应予支持。原审法院对罗某向亚美柯公司承担的违约金数额进行调整，没有事实和法律依据。四、二审经审理查明，罗某2010年的工资收入为55100元，而非2011年的工资收入为55100元，对此，本院予以纠正。罗某自2011年10月18日起即未至亚美柯公司上班，其在亚美柯公司工作最后一年的工资为39448元，故罗某应支付亚美柯公司违反在职期间竞业限制的违约金为118344元。五、上诉人亚美柯公司要求罗某立即停止违约行为的诉讼请求，实为要求罗某继续履行双方的在职期间竞业限制约定，虽然罗某自2011年10月18日起即未至亚美柯公司上班，但双方的劳动合同尚未到期，双方的劳动关系仍然存续，故上诉人亚美柯公司要求罗某立即停止违约行为的诉讼请求，应予支持。原审法院以此与本案不属同一法律关系为由不予审理，有失妥当，本院予以纠正。综上，上诉人亚美柯公司上诉请求的合理部分，本院予以支持。本院根据上诉人罗某二审中提供的2011年工资卡账户交易明细等新的证据，对原审判决确定的违约金予以改判。
六、二审定案结论
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持常州市戚墅堰区人民法院（2012）戚民初字第128、129号民事判决第二项、第三项、第四项。
二、撤销常州市戚墅堰区人民法院（2012）戚民初字第128、129号民事判决第一项。
三、罗某于本判决发生法律效力之日起十日内支付亚美柯公司违约金118344元。
如罗某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元减半收取10元，由罗某负担。二审案件受理费20元，由上诉人罗某负担。
本判决为终审判决。
七、解说
本案争议的问题主要有：1、亚美柯公司与罗某在商业秘密保护协议中约定的竞业限制条款是否合法有效；2、若竞业限制约定合法有效，原审调整违约金是否妥当。
对于第一个问题，关键在于罗某是否属于签订竞业限制条款的适格主体。因为并非所有劳动者都是签订竞业限制条款的适格主体，只有符合法律规定条件的人员才是竞业限制的对象。对此，我国《劳动合同法》第二十四条作出了限制性规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。从该条的规定来看，我国竞业限制的主体可以分为两大类：一是在用人单位担任特定职务的劳动者，即高级管理人员、高级技术人员；一是知悉用人单位商业秘密的劳动者，即其他负有保密义务的人员。对于第一类人员，由于其在原用人单位的职务及地位，其在职期间或离职后再到相同或类似业务的用人单位工作，有妨害原用人单位经营利益的可能，因此，有必要对其此类行为予以限制。而对该类人员进行竞业限制的理由在于其原用人单位的职务及地位，故在审查此类劳动者与用人单位签订的竞业限制条款效力时，无需对用人单位是否存在商业秘密及该类劳动者是否知晓用人单位的商业秘密进行审查。对于第二类人员，由于对其进行竞业限制的理由在于保护用人单位的商业秘密，故在审查此类劳动者与用人单位签订的竞业限制条款效力时，应对用人单位是否存在商业秘密及该类劳动者是否知晓用人单位的商业秘密进行严格审查，以防止用人单位利用其优势地位滥用竞业限制的约定来限制劳动者自由择业的权利。本案中，罗某原系亚美柯公司技术中心副主任，应属于高级技术人员之列，亚美柯公司与罗某约定竞业限制是基于其高级技术人员的身份，故亚美柯公司无需另行提供证据证明罗某知晓其公司商业秘密。因此，除亚美柯公司与罗某约定的离职后竞业限制年限超过法律规定的年限无效外，双方约定的竞业限制条款合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。
对于第二个问题，虽然目前对于竞业限制违约金是赔偿性还是惩罚性存在争议，但是为了防止双方约定的违约金过高或过低，人民法院可依当事人的请求酌情进行调整并无异议。
原审时罗某以违约金过高请求予以调整，原审法院根据罗某的劳动报酬等因素最终将违约金调整为7万元，亚美柯公司对此调整不服，认为原审调整不当。那么，原审法院的调整违约金是否妥当？对此，笔者以为，对竞业限制违约金的调整不能简单参照《合同法》对于违约金调整的相关规定，而应该综合考虑劳动者的职务、劳动者在用人单位的工作年限、劳动者的主观过错程度、用人单位支付的经济补偿数额、用人单位的损失等因素。本案中，罗某明知与亚美柯公司有竞业限制约定且在在职期间的情况下，违反竞业限制的约定，主观上属于故意违约。另外，由于罗某违约给亚美柯公司造成的损失难以确定，而双方约定以亚美柯公司相应支出的倍数（3倍）来确定违约金亦在合理范畴内，且也不超过罗某的合理预期，因此，综合考虑罗某的职务、主观过错程度等因素，二审认为原审法院对违约金进行调整依据不足，应按照双方在竞业限制条款中约定来确定违约金，故二审对违约金予以改判。
（刘岳庆）
【裁判要旨】劳动者在明知与用人单位约定在职期间竞业限制的情况下，与他人设立了与用人单位同类业务的公司，并成为该公司的股东之一，其行为明显违反了其与用人大为之间关于在职期间竞业限制的约定，应按照双方的约定承担违约责任。用人大为根据双方在商业秘密协议书中的约定，要求劳动者按照其在用人单位工作最后一年的工资额与差旅费之和的三倍支付违约金，应予支持。
