（一）首部

1、判决书字号：上海市徐汇区人民法院（2012）徐刑初字第310号判决书

2、案由：受贿罪

3、诉讼双方：
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
被告人申某，男，1969年12月27日出生于河南省安阳市，汉族，博士研究生文化，中共党员，原上海市教育考试院副院长，户籍地上海市，住上海市。2011年10月20日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人张生跃，上海国瑜律师事务所律师。
辩护人沈超英，上海嘉创润华律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：上海市徐汇区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱以珍；代理审判员：刘丽园；人民陪审员：沈恒澄。

6、审结时间：2012年12月7日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称：被告人申某于2006年8月至2007年8月，利用其担任上海市教育考试院（简称考试院）办公室主任的职务便利，通过时任上海理工大学（简称理工大学）教务处处长姚某，帮助当年高考未达学校录取分数线的考生陈某以旁听生身份注册入学，收受请托人郑某、陈某2给予的贿赂款人民币15万元（以下币种均为人民币）及两部手机；通过时任上海立信会计学院（简称立信会计学院）招生办主任郑某2，帮助考生宋某2调剂至会计专业，收受请托人宋某给予的贿赂款20万余元；又帮助当年高考未达立信会计学院录取分数线的考生邹某以点招方式录取，收受请托人邹某2给予的贿赂款20万元。公诉机关认定被告人申某身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计55万余元，触犯《中华人民共和国刑法》第385条第1款规定的受贿罪，同时认定被告人申某系自首，根据刑法第67条第1款之规定，依法可以减轻处罚。提请依法审判。

2、被告人的答辩及其辩护人的辩护意见：被告人申某对起诉书指控其犯受贿罪罪名没有异议；但对起诉书认定其收受郑某和陈某2，15万元及两部手机一节的事实提出辩解和说明。辩护人认为被告人申某没有利用本人职务便利，也没有为请托人谋取不正当利益，其收受财物的行为不构成受贿罪；被告人申某不仅有自首情节，而且到案后有重大立功表现，建议对其减轻处罚。

（三）事实和证据
徐汇区人民法院经公开审理查明： 2006年2月至2008年4月，被告人申某担任上海市教育考试院办公室主任，其主要职责是配合院中心任务，制订院综合管理规章制度、工作规范和年度工作计划，落实院党政办公会议有关决议，综合协调院内各部门及上级有关部门的沟通和联系等。任职期间，被告人申某通过本市高校教务处处长及招生办主任的职务行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人给予的贿赂款共计50万余元及两部手机。具体分述如下：
2006年8月，被告人申某通过时任上海理工大学教务处处长姚某，违规帮助当年高考未达学校录取分数线的考生陈某以旁听生的身份注册入学，收受请托人陈某2通过郑某给予的贿赂款10万元及两部手机。
同年8月，被告人申某通过时任上海立信会计学院招生办主任郑某2，违规帮助考生宋某2调剂专业，收受请托人宋某给予的贿赂款20万余元。嗣后，申某给予郑某21万元。
2007年8月，被告人申某通过时任上海立信会计学院招生办主任郑某2，违规帮助当年高考未达学校录取分数线的考生邹某以点招方式录取，收受请托人邹某2给予的贿赂款20万元。
被告人申某在上海市教育卫生工作委员会纪委谈话期间，交代了其收受郑某给予贿赂的事实。
上述事实，有下列证据证实：
1、上海市教育考试院的组织机构代码证、上海市教育考试院出具的申某职务证明及岗位职责，证明被告人申某在国有事业单位中从事公务，具有一定的职务和地位，符合受贿罪的主体资格。
2、证人郑某、陈某2、姚某的证言，姚某的主体身份证明及上海理工大学2006级本科新生名册、中共上海理工大学纪委出具的“关于陈某在我校有关情况的调查”、上海理工大学教务处出具的“关于陈某在我校学习情况的说明”等证据，证明被告人申某受郑某请托，通过理工大学教务处处长姚某违规为陈某2儿子陈某以旁听生身份注册入学并收受钱款10万元及两部手机的事实。
3、证人宋某、朱某、郑某2的证言，郑某2的主体身份证明及上海立信会计学院纪委出具的“关于宋某2被我校会计专业录取过程的初步情况”、高等学校毕业登记表等证据，证明被告人申某受宋某请托，通过立信会计学院招生办主任郑某2违规为宋某儿子宋某2调剂专业并收受钱款20万余元，申某给予郑某21万元的事实。
4、证人邹某2、郑某2的证言，郑某2的主体身份证明及上海立信会计学院纪委出具的“关于邹某被我校财务管理专业录取过程的初步情况”、上海立信会计学院2007年上海市二本招生录取情况等证据，证明被告人申某受邹某2请托，通过立信会计学院招生办主任郑某2违规为邹某2儿子邹某以点招方式录取并收受钱款20万元的事实。
5、相关情况说明，证明被告人申某有自首情节，且退赔赃款等事实。
6、被告人申某的供述。

（四）判案理由
徐汇区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人申某身为国有事业单位中从事公务的人员，利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人人民币50万余元及相关财物，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定的受贿罪，应予处罚。公诉机关指控受贿数额有误，适用法律不当。鉴于被告人申某系自首且退赃，控辩双方建议对其减轻处罚的意见，予以采纳。

（五）定案结论
徐汇区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款、第五十九条及第六十四条之规定，作出如下判决：
1、被告人申某犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十万元。
2、受贿所得予以没收。

（六）解说
本案的主要争议焦点在于被告人申某是利用本人的职务便利为他人谋利，还是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，其行为构成刑法第385条的受贿罪，还是刑法第388条的受贿罪。具体详述如下：
一、普通受贿与斡旋受贿之区别
我国刑法规定的受贿罪在客观方面表现为两种行为方式： 1、刑法第385条规定的普通受贿，又称直接受贿，指国家工作人员利用职务便利索取他人财物或非法收受他人财物为他人谋取利益的行为；亦或国家工作人员在经济往来中违反国家规定，收受各种名义的回扣或手续费归个人所有的行为。2、刑法第388条规定的斡旋受贿，又称间接受贿，指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。
第385条规定的普通受贿犯罪与第388条规定的斡旋受贿犯罪，虽然犯罪主体相同，但行为特征明显不同：首先，前者是直接利用本人的职权，而后者是利用本人职权或者地位所形成的便利条件，通过第三人的职务行为；第二，前者中的索取财物不要求为他人谋取利益，而后者中的索取财物必须为他人谋取利益；第三，前者的收受财物只要求为他人谋取利益，无论正当与否，没有利益性质的限制，而后者必须是为请托人谋取不正当利益。
二、被告人没有利用本人的职务便利为他人谋利，其行为不符合普通受贿的犯罪构成要件
2003年11月，最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《纪要》）中对刑法第385条普通受贿犯罪之“利用职务上的便利”作出解释，其包括(1)利用本人职务上主管、负责、承包某项公共事务的职权，(2)利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，(3)担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的情形。
那么，被告人申某是否符合上述三种“利用职务上的便利”情形。经查，上海市教育考试院与各高校同隶属于上海市教委；考试院是按照国家教委、市政府、市教委下达的教育考试、招生方面的政策，制定实施操作细则并下发到各高校招生办，由高校招生办负责执行；考试院是副局级单位，各高校有副局级，也有正局级，甚至是副部级。因此，考试院虽对各高校的招生进行指导和监督，但与各高校之间相互独立，没有行政隶属关系，没有上下级关系（单位与单位之间）。
被告人申某在考试院曾先后担任主持工作的高招办副主任、院办主任和副院长，申某在接受请托为他人谋利时担任院办主任，其主要职责是配合院中心任务，制订院综合管理规章制度、工作规范和年度工作计划，落实院党政办公会议有关决议，综合协调院内各部门及上级有关部门的沟通和联系等。申某的职务与各高校的招生没有直接的指导、监督或其他工作关系（职务与职务之间）。被告人申某通过时任上海理工大学教务处处长姚某和上海立信会计学院招生办主任郑某2的职务行为为请托人提供帮助。
显然，第一，申某不符合《纪要》中的第（1）种情形，与公诉机关没有分歧意见。第二，根据上述查明的事实，从两个层面分析：一个层面是单位与单位之间的关系，考试院虽对各高校招生进行指导和监督，但考试院与各高校不存在行政隶属关系；另一个层面是职务与职务之间的关系，申某作为考试院院办主任的职务对高校教务处长、招生办主任不具有制约作用，那么，申某也不符合《纪要》中的第（2）种情形。第三，《纪要》中的第(3)种情形是指“担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益”。据前所述，申某时任院办主任，是一个部门的负责人，没有担任单位领导的职务，也没有进党委班子，而且，本案的姚某或郑某2都不属于考试院的工作人员，当然不符合《纪要》中第（3）种情形。
综上，被告人申某没有利用刑法第385条规定的其本人的职务便利，其行为不符合（普通）受贿罪的犯罪构成要件。
三、被告人利用职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为构成斡旋受贿
首先，斡旋受贿犯罪中的职务要件即“利用职权或者地位形成的便利条件”是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，即行为人职务对被利用的国家工作人员具有非制约性的影响作用。如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上的隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。具有如下特征：第一，行为人的职权和地位对其他国家工作人员是否作出某种行为仅仅具有影响作用，而不具有制约作用。第二，与此相联系，其他国家工作人员是否依照行为人的要求或请求作出某种行为，在意志上具有相对的自由选择余地。第三，如果其他国家工作人员违背了行为人希望其为某种行为的意志，不会也不可能立即带来不利的后果。行为人的上述行为符合斡旋受贿中的职务特征。反之，如果其他国家工作人员违背了行为人的意志并立即带来不利的后果或者有招致不利后果极大可能性的，这说明，行为人与其他国家工作人员具有制约关系，就不应认定为影响作用，那么，行为人利用这种关系为请托人谋取不正当利益并索取或收受他人财物的，就应当依照刑法第385条的受贿罪来处理。
本案中，担任考试院院办主任的申某利用其职务和地位形成的便利条件，要求非对应职能部门即上海理工大学教务处长姚某和立信会计学院招办主任郑某2为未达相关录取分数线的考生安排入学和调剂专业。由于职能的不同，申某无权指使姚某、郑某2为此提供帮助，但是，申某是考试院的工作人员，利用了考试院对高校招生的指导和监督作用，利用了这种特殊的工作性质及其产生的影响，为请托人谋取不正当利益，属于利用本人职权和地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，符合斡旋受贿犯罪中的职务要件。
其次，斡旋受贿犯罪中的“为请托人谋取不正当利益”的认定。1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处行贿犯罪分子的通知》第3条明确规定：谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。1999年8月最高人民检察院发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定(试行)》在附则第5条明确将上述解释适用于所有贿赂案中的“谋取不正当利益”，这自然包括斡旋受贿中“为请托人谋取不正当利益”。2008年11月“两高”在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中对不正当利益做适当的扩大，即谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。这一规定为判断利益正当与否提供了基本标准，结合理论界相关观点，不正当利益应当包括“非法利益”和“非法过程利益”。一是“非法利益”，即谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，利益的本身就是违法的。比如，通过违法犯罪行为获得的利益等。二是“非法过程利益”，即要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。这是从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务上的要求加以限定，从获得利益的过程出发，将违法的帮助和便利条件视为一种不正当利益。
本案中，被告人申某先后为请托人解决高考学生跟班旁听、调剂专业及点招入学。那么，申某为请托人谋取的利益是否为不正当。第一种情况，根据上海市教育考试院提供的2006年6月《上海市普通高校招生录取工作人员守则》（简称“八不准”）第七条规定“不准违反规定擅自超计划招生及以学历招生名义招收非学历班”。申某通过上海市理工大学教务处长姚某为请托人解决未达高校录取分数线的陈某安排跟班旁听，显然违反了上述“八不准”的相关规定，上海理工大学也出具了相关调查说明，明确陈某的跟班旁听属学校员工的违规行为。第二种情况，申某通过郑某2为考生宋某2调剂专业，由于宋某2考分尚未达到会计专业分数线，却被安排在会计专业学习，显然也是违规调剂。第三种情况，申某通过郑某2以点招方式安排邹某入学，显属违规操作。因此，上述三种情况均为不正当利益。
综上，被告人申某利用职权或者地位形成的便利条件，通过姚某、郑某2职务上的行为为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为符合斡旋受贿罪的犯罪构成，适用刑法第388条规定处罚。
（朱以珍）