（一）首部

1、判决书字号：（2012）徒刑初字第103号刑事判决书。

2、案由：盗窃。

3、诉讼双方
公诉机关镇江市丹徒区人民检察院。
被告人居某。1988年5月30日因犯盗窃罪被本市京口区人民法院判处有期徒刑五年六个月；1989年11月28日因犯脱逃罪被南京市栖霞区人民法院判处有期徒刑二年六个月，后经减刑于1993年5月19日刑满释放；2008年11月3日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币10000元（在该案中未被羁押过，罚金已缴纳）。2012年3月8日因本案被刑事拘留，同月22日被取保候审，同年7月12日经本院决定逮捕，当日由镇江市丹徒区公安局执行逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人李端林，江苏诚和律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织。
审判机关：镇江市丹徒区人民法院。
独任审判员：周珏宇

6、审结时间：2012年7月16日。

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：2008年11月11日夜，被告人居某在镇江市X区X镇王某经营的某饭店内，窃得现金人民币700元、硬"中华"香烟7包、软"玉溪"香烟4包，财物合计价值人民币1099元。
事发后，被告人居某主动将赃物退还给被害人王某。
为证实指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人居某，并宣读和出示了被告人在侦查阶段的供述和辩解、被害人陈述、证人证言、书证，鉴定结论等相关证据。据此认为，被告人居某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。同时，被告人居某在缓刑判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当依据《中华人民共和国刑法》第七十一条之规定，实行数罪并罚。
被告人居某对公诉机关指控的事实无异议，自愿认罪。

其辩护人提出：1、根据被告人居某妻子陈某反映，当时办案民警在案发后找过被告人居某，并在民警的协调下由陈某退赔被害人王某1000余元，之后公安机关再未对被告人居某采取过任何强制措施。可见，不能排除公安机关已对此次某盗窃案作为治安案件或民事案件处理结束。2、被害人王某对于被盗财物的两次陈述内容不一致。

（三）事实和证据
镇江市丹徒区人民法院经审理查明：
2008年11月11日夜，被告人居某采用翻墙、撬锁的手段，窜至镇江市X区X镇王某经营的某饭店内，窃得现金人民币700元、硬"中华"香烟7包、软"玉溪"香烟4包，财物合计价值人民币1099元。
案发几天后，被告人居某自动将所盗财物放回某饭店。
以上事实，被告人居某在庭审时无异议，并有其在侦查阶段的供述和辩解，被害人王某的陈述，证人秦某、马某的证言，价格鉴证结论书，营业执照，烟草专卖零售许可证，公安机关出具的《查获经过》，刑事判决书，户籍证明，接受刑事案件登记表等证据证实，本院予以采信。

（四）判案理由
镇江市丹徒区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人居某以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑法，构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人居某具有犯罪前科，可酌情从重处罚。归案前，被告人居某自动将财物归还被盗饭店；庭审中，其自愿认罪，均可酌情从轻处罚，被告人居某在缓刑判决宣告以后犯新罪，应当撤销缓刑，对新罪作出判决，将前罪与后罪所判处的刑罚执行并罚。对于辩护人提出的不能排除公安机关已对此次某盗窃案作为治安案件或民事案件处理结束的相关辩护意见，经查，与有证据证明的事实不符，不影响本案的定罪量刑，故对该辩护意见不予采纳。对于该辩护人另提出的被害人对于被盗财物的两次陈述内容不一致的辩护意见，经查，被害人王某的第二次陈述对于被盗现金的数量，被盗香烟的品种和数量交代得清楚明确，与被告人居某的供述相互印证，本案的指控证据确实、充分，故对该辩护意见亦不予采纳。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十二条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2008）镇徒刑初字第00159号刑事判决中对被告人居某宣告缓刑部分。
二、被告人居某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，与前罪判处的有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年二个月,并处罚金人民币1000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月12日起至2014年8月28日止；罚金自本判决发生法律效力之日起1个月内一次性缴纳）。
宣判后，检察机关在法定期限内未提出抗诉，被告人居某亦未提出上诉。判决已生效。

（六）解说
本案审理过程中，对被告人居某在缓刑判决宣告后但尚未生效前犯新罪的行为，如何准确的适用法律存在分歧：
一种意见认为，依据《刑法》第七十七条第一款"被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实现数罪并罚"的规定，撤销缓刑，实行数罪并罚。
另一种意见认为，《刑法》第七十七条第一款规定的是在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚，而缓刑考验期要从判决确定之日即判决生效之日起计算。本案被告人居某再犯新罪时缓刑考验期限尚未启动，因此不能适用该条规定，应当依据《刑法》第七十一条"判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚"的规定，实行数罪并罚。
判决采纳了第一种意见，理由如下：
1、公诉机关错误适用《刑法》第七十一条。我们必须明确：缓刑是对被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一种刑事制度，其本身不是一种刑罚，而是依附于原判刑罚而存在的一种执行刑罚的方法。在考验期内，没有出现法律规定的事由，原判刑罚就不再执行；出现了法定事由，原判刑罚仍要执行。因此，缓刑判决宣告以后，原判刑罚暂不执行，不属于《刑法》第七十一条规定的"刑罚执行完毕以前"的情形，并且缓刑判决不予撤销，怎能实行数罪并罚。
2、利用"举轻明重"的刑法制度来解决本案的法律适用问题。《刑法》第七十七条第一款明确规定，对缓刑考验期限内犯新罪和发现判决宣告前的漏罪，都应当撤销缓刑，实现数罪并罚。被告人居某犯新罪发生在判决宣告之后，缓刑考验期限启动之前，既不是判决宣告前的漏罪，也不是缓刑考验期内的新罪，无法从该条款中找到处罚依据。可见，缓刑判决宣告后至缓刑判决确定之日的全部时间范围，形成立法上的一个漏洞。因此，我们可以利用"举轻明重"的刑法制度来解决本案问题。该法律制度形成于唐朝，按唐律的规定，"入罪，举轻以明重"、"出罪，举重以明轻"。所谓"举轻明重"，是指当一个比它社会危害更轻的行为在刑法中都规定为犯罪，这个行为当然更应该作为犯罪来处理。换句话说，轻行为都受到刑法调整，重行为更应受到刑法调整。
在本案中，我们即可以引用"举轻明重"的制度，来理解《刑法》第七十七条。如果缓刑犯在缓刑考验期间犯新罪，说明其主观恶性较深，不仅不真诚悔过，反而继续危害社会，难以自觉进行改造，不执行刑罚难以收到预防犯罪的效果，因而应当撤销缓刑，执行原判刑罚。那么，被告人居某是在判决宣告后八天就又犯新罪，其主观恶性和人身危险性比在缓刑考验期间内犯新罪的人尤甚，当然更应该要撤销缓刑，实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定，撤销2008年的缓刑判决，对本罪作出判决，将前罪与后罪所判处的刑罚执行并罚。
（周珏宇）