（一）首部

1、判决书字号：广西壮族自治区忻城县人民法院（2012）忻刑初字第68号。

2、案由：盗窃。

3、诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区忻城县人民检察院，检察员覃松涛。
被告人：芦某，2012年1月11日因本案被逮捕。
辩护人：罗显军，广西芝州律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区忻城县人民法院
合议庭组成人员：审判长：蓝骇浪；人民陪审员：莫善云、蓝杨武。

6、审结时间：2012年4月24日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称：2011年12月3日15时许，被告人芦某伙同丘某及一个女子窜到忻城县北更乡北更街，以帮梁某施法消灾为名，采用掉包方式，盗取了梁某的现金人民币5700元。破案后，被告人芦某的家属已代芦某退出了5700元。对指控的事实，公诉机关提供了相关的证据。公诉机关认为，被告人芦某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。提请本院依法判处。

2、被告人芦某辩称，其行为构成诈骗罪而不是盗窃罪。辩护人罗显军对指控的罪名没有异议，但认为被告人已全部退赔，认罪态度好，符合缓刑条件，建议对被告人适用缓刑。

（三）事实和证据
经审理查明：2011年12月3日上午，被告人芦某伙同本屯姓丘的妇女及宾阳县芦圩镇一妇女经共谋后窜到忻城县北更乡北更街，由本屯的妇女当托，芦圩镇的妇女带路，芦某作为法师的儿媳，以帮失主梁某施法消灾为名，叫失主梁某将家中的现金带来让被告人及其同伙施法消灾后返还，双方并约定于当日下午在北更乡粮所门口见面，梁某当场交给芦某200元人民币作为请法师施法消灾的挂名费。当日14时许，梁某将现金约5500元人民币带到北更乡粮所门口与被告人芦某及其同伙见面时，芦某将梁某带去的现金装入一个黑色的塑料袋，并叫梁某将该黑色塑料袋交给同伙芦圩镇妇女保管。当芦某在梁某手中写字施法时，同伙芦圩镇妇女即用事先装有报纸的黑色塑料袋替换了梁某装有现金的黑色塑料袋。被告人芦某及其同伙作案得手后即逃离了现场。2011年12月10日，被告人芦某在马山县加方乡加方街被失主梁某扭送公安机关。破案后，被告人芦某的家属已代芦某退赔给失主梁某人民币5700元。
另查明，被告人梁某于1966年11月1日出生。
认定上述事实的证据有：
1、失主陈述。
梁某陈述， 2011年12月3日上午，其在北更乡北更街上被三个年纪分别约为40岁、50岁、70岁的妇女以施法消灾为名叫其将家中的现金带来让他们施法消灾后返还，双方并约定于当日下午在北更乡粮所门口见面，其当场交给该年纪约40岁的妇女200元人民币作为请法师施法消灾的挂名费。当日下午，其将现金约5500元人民币带到北更乡粮所门口与该三名妇女见面时，该年纪约40岁的妇女将其带去的现金装入一个黑色的塑料袋，并叫其将该黑色塑料袋交给该年纪约70岁的妇女保管。当其伸手给该年纪约40岁的妇女在其手中写字施法时，被该年纪约70岁的妇女用事先装有报纸的黑色塑料袋替换了其装有现金的黑色塑料袋。其回家后才发现被骗了。
2、证人证言。
（1）樊某证实，2011年12月3日下午，其母亲梁某在北更街上被三个妇女以迷信的方式掉包骗走了5700元人民币。
（2）曾某证实，2011年12月10日中午，其在马山县加方乡加方街上看见一个身穿黑色衣服的中年妇女指着一个身穿绿色衣服的妇女说该绿衣妇女在北更街上诈骗了她的钱，并叫人帮忙抓住，其见后即冲上去和该黑衣妇女一起将该绿衣妇女扭送到加方派出所。
（3）曾某2证实，2011年12月10日中午，其在加方乡加方街上看见梁某和几个群众抓住了一个诈骗梁某现金的妇女，并将该诈骗妇女扭送加方派出所。
3、书证。
（1）户籍证明，证实被告人芦某于1966年11月1日出生，作案时已达完全刑事责任年龄。
（2）接处警登记表、接受刑事案件登记表，证实公安机关接到梁某的报案后立即对梁某被人掉包骗取现金一案以诈骗罪进行立案。
（3）抓获经过，证实被告人芦某是被失主梁某扭送到公安机关的。
（4）收条，证实被告人芦某的家属已替芦某退赔给失主梁某的现金人民币5700元。
（5）宾阳县人民法院（2009）宾刑初字第242号刑事判决书及刑满释放证明书，证实被告人芦某因犯诈骗罪于2009年8月17日被宾阳县人民法院判处拘役五个月，2009年10月6日刑满释放。
4、被告人供述。
芦某供述，2011年12月3日上午，其伙同本屯一姓丘的妇女和本县芦圩镇一妇女经共谋后窜到忻城县北更乡北更街，由本屯的妇女当托，芦圩镇的妇女带路，其作为法师的儿媳，以帮北更街一年纪约50岁姓梁的妇女施法消灾为名，叫该妇女将家中的现金带来让其施法消灾后返还，双方并约定于当日下午在北更乡粮所门口见面，姓梁的妇女当场交给其200元人民币作为请法师施法消灾的挂名费。当日14时许，姓梁的妇女将一沓人民币带到北更乡粮所门口与其及同伙见面时，其将姓梁的妇女带去的现金装入一个黑色的塑料袋，并叫姓梁的妇女将该黑色塑料袋交给同伙芦圩镇妇女保管。当其在姓梁的妇女手中写字施法时，同伙芦圩镇妇女即用事先装有报纸的黑色塑料袋替换了姓梁的妇女装有现金的黑色塑料袋。作案得手后其及同伙即逃离了现场，其三人共骗得姓梁的妇女5500元。
上述证据均由公诉机关提供，并经庭审举证、质证属实，本院予以确认。

（四）判案理由
忻城县人民法院经审理认为：被告人芦某以非法占有为目的，秘密窃取他人数额巨大的财物，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人芦某犯盗窃罪成立。被告人芦某系流窜作案，且有犯罪前科，可酌情从重处罚；被告人芦某全部退赔失主损失，认罪态度好，可酌情从轻处罚。本案被告人采用迷信方式，以掉包手段取得失主财物，该行为具有秘密窃取的性质，应认定为盗窃行为，被告人芦某关于本案不构成盗窃罪的辩解与法律不符，本院不予采纳。本案犯罪情节严重，社会危害性大，不符合缓刑条件，因此，对辩护人罗显军建议对被告人芦某适用缓刑的辩护意见本院不予采纳。

（五）定案结论
忻城县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人芦某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元。

（六）解说
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。实践中应注意区分诈骗罪与盗窃罪。诈骗罪是由于行为人虚构事实或隐瞒真相，使被害人信以为真，以致"自愿"将自己所有或者持有的财物交给行为人或者放弃自己的财产权。但应注意，在犯罪过程中并不是采取了欺骗手段的一定都构成了诈骗罪。如果看似采取欺骗手段，但最终取得财物是通过和平手段并且非出于被害人"自愿"处分财产的，构成盗窃罪。
本案中，被告人芦某采用迷信方式，以掉包手段取得失主财物，该行为具有秘密窃取的性质，应认定为盗窃行为。
综上所述，被告人芦某应以盗窃罪定罪处罚。
（罗金生）