一、首部

1、 判决书字号
一审：厦门市思明区人民法院（2012）思刑初字第1253号刑事判决书

2、 案由：非法经营案

3、 诉讼双方
公诉机关：厦门市思明区人民检察院，检察员高仰虹
被告人：被告单位：莱富沃克黄金交易有限公司
被告人廖某，男，1965年4月28日出生，汉族，大专文化，系厦门莱富沃克黄金交易有限公司法定代表人。
辩护人戴松毅，福建志远律师事务所律师

4、 审级：一审

5、 审判机关和审判组织
一审法院：厦门市思明区人民法院
一审合议庭成员：审判长倪宗泽、人民陪审员廖静巧、郝晓琳

6、 审结时间：2012年12月17日

二、诉辩主张

公诉机关指控称，2011年5月，被告单位厦门莱富沃克黄金交易有限公司（以下简称莱富沃克公司）通过福建维财贵金属经营有限公司（下称福建维财公司）成为湖南维财大宗贵金属交易所有限公司（下称湖南维财公司）的代理商，从2011年5月至2011年11月间，未经国家有关部门批准，发展吸纳52名客户，并通过湖南维财公司提供的"大宗贵金属订立转让系统"电子交易平台给客户进行黄金期货交易，上述客户累计向湖南维财公司缴纳保证金共计人民币1932953.61元，交易数额共计人民币37764246.99元，支付手续费共计人民币614175元。湖南维财公司收取手续费后按比例逐级返佣给下级代理商。被告人廖某以其个人的工商银行账户接收福建维财公司返佣，违法所得共计人民币330630元。为支持指控，公诉人向法庭举示了莱富沃克公司的工商登记资料、银行账户交易明细、客户协议书、交易数据统计表等书证，宣读了证人杨某等的证言，认为被告单位莱富沃克公司和被告人廖某的行为构成非法经营罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第225条第3项、第231条等规定惩处。

被告单位和被告人均辩称，莱富沃克公司经营的不是黄金期货交易，而是黄金现货的延期交付的交易，不存在非法经营。
被告人廖某的辩护人提出，1、被告单位和被告人居间介绍投资者投资的是黄金现货延期交易而非黄金期货交易；2、被告单位和被告人与福建维财签订的是居间代理合同，对福建和湖南维财公司与客户之间的合同没有实质介入，只负责向委托人牵线搭桥，提供订立合同的机会，主观上没有非法经营的故意，客观上也无非法经营的行为。

三、事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：福建维财公司是湖南维财公司在福建地区的代理商家。2011年5月，被告单位莱富沃克公司通过与福建维财公司签订协议成为湖南维财公司的代理商。2011年5月至2011年11月间，被告单位莱富沃克公司明知湖南维财公司未获得国家有关部门批准从事黄金期货交易的经营权，仍为湖南维财公司先后发展吸纳了杨某、骆某等52名客户，让上述客户通过湖南维财公司提供的"大宗贵金属订立转让系统"电子交易平台进行黄金期货交易。上述客户累计向湖南维财公司缴纳保证金共计人民币1932953.61元，交易数额共计人民币37764246.99元，支付手续费共计人民币614175元。湖南维财公司根据客户账户交易的类型和次数收取手续费，并将收取的手续费按比例逐级返佣给代理商。被告单位莱富沃克公司以被告人廖某的个人工商银行账户接收福建维财公司返佣共计人民币330630元。2012年5月4日，被告人廖某在莱富沃克公司被抓获归案，到案后如实供述了上述事实。公安机关扣缴莱富沃克公司违法所得人民币20万元；案件在本院审理期间，莱富沃克公司又退出违法所得人民币130630元。
以上事实有下列经庭审质证，查证属实的证据予以证明：
1、被告人廖某供称，其系莱富沃克公司的法人代表，2011年公司有两名股东，是黄某和其本人，公司由其在经营管理，黄某没有参与公司的管理。2011年5月莱富沃克公司与福建维财公司签订了代理协议，成为湖南维财公司在厦门的代理商之一。此期间，莱富沃克公司发展吸纳了约50名客户，即客户有了意向，就让福建维财公司将客户协议书寄到莱富沃克公司，经客户确认签字后，一份寄回福建维财公司，交易账户也是由福建维财公司直接提供给客户，让客户自己下载"大宗贵金属订立转让系统"进行操作，莱富沃克公司不可以替客户操盘。莱富沃克公司会向客户进行相关的制度宣传，如保证金制度、当日无负债制度、放大倍数、强行平仓制度等相关的交易规则。其本人也是公司的客户，用公司的系统进行过黄金交易。福建维财公司每个月会将回佣汇至其工商银行的个人账户上，其再根据各业务员发展客户的成交量按一定的比例发放给业务员。2011年12月份，莱富沃克公司停止了该项业务。其通过查看该账户明细，福建维财公司的回佣金共有6笔，分别为34161元、29970元、89870元、127618元、31988元、17033元，共计330630元。
2、证人蔡某的陈述证实: 其是莱富沃克公司的业务主管。2011年开始，莱富沃克公司法定代表人为廖某，公司有黄金现货代理的经营范围，但没有期货经营或期货咨询的资质。福建维财公司是湖南维财公司的一级代理商，2011年6月左右，莱富沃克公司通过与福建维财公司签订协议获得维财黄金交易的代理权，使用湖南维财公司提供的"大宗贵金属订立转让系统"。莱富沃克公司会让吸纳来的客户与湖南维财公司签订合同，让客户开设银行账户，并将银行账户与湖南维财公司提供的证券账号绑定，交纳一定的保证金，同时登陆湖南维财公司网站下载"大宗贵金属订立转让系统"软件，这样客户就可以自行通过该软件进行黄金交易了，系统会自动向客户收取费用，湖南维财公司再通过福建维财公司返佣莱富沃克公司。莱富沃克公司还会按要求向客户进行相关交易制度的宣传，如保证金制度、当日无负债制度、放大倍数、强行平仓制度等相关的交易规则。所谓保证金制度即客户通过交纳一定的保证金，通过系统进行保证金数额12倍的黄金交易；当日无负债制度就是交易系统每日清算当天盈亏，若当日盈亏造成客户账户内的钱少于或等于保证金的50%，就会被强制平仓。
3、证人杨某的陈述证实，其于2011年7月通过莱富沃克公司加入成为湖南维财公司的会员，还签订了协议，其开设工商银行的账户，湖南维财公司提供交易账号和密码，之后就自己上湖南维财公司的网站下载软件进行交易操作。当时莱富沃克公司有提供一些宣传单，是介绍湖南维财公司黄金期货的交易操作、手续费、放大交易等内容。之后其也介绍了一些朋友加入成为会员。
4、证人骆某证实，2011年7月，朋友介绍其加入湖南维财公司进行黄金交易，而且可以放大交易资金，其觉得不错就同意了，双方还签订了协议。后来，湖南维财公司给了交易账号和密码，其直接到网上下载软件就可以交易了。具体的方式大概就是保证金制度--就是存入一定资金到该账户、放大倍数--就是可以用保证金金额5倍以上的资金进行交易、强行平仓等等。手续费也会自动扣除。
5、证人洪某、周某、何某、陈某、马某、穆某、陈某证实，他们分别于2011年5至8月间，通过莱富沃克公司业务员、杨某等介绍签订协议成为湖南维财公司的客户。其开设银行账户，湖南维财公司提供交易账号和密码，之后他们就自己上湖南维财公司的网站下载软件进行交易操作，可以放大交易，有20、50和100倍，湖南维财公司还会发短信介绍国际市场黄金走势的分析和操作建议。证人洪某、周某还证实，莱富沃克公司业务员还拿了一些关于湖南维财公司黄金期货交易的宣传资料给他们。
6、证人刘某、应某证实，其系莱富沃克公司业务员，莱富沃克公司是湖南维财公司的代理商，业务员主要靠发放宣传资料，适当解说来介绍产品，吸纳客户投资。客户同意投资后，就让其签订客户协议书。湖南维财公司批准后会发一份客户合同、一个证券账号和密码，由莱富沃克公司转交给客户。客户自己去开设银行账户，并与证券账号绑定，注入一定的资金，之后客户自己上维财网站下载"大宗贵金属订立转让系统"软件，就可以自行进行黄金交易了。业务员会按要求向客户进行相关交易制度的宣传，如保证金制度、当日无负债制度、放大倍数（有1倍、20倍、50倍、100倍四个标准）、强行平仓制度（当日盈亏造成客户账户内的钱少于或等于保证金30%时，会被系统强行平仓）等相关的交易规则。莱富沃克公司会按一定比例向业务员发佣金和奖励金。
7、证人楚某、赵某证实，楚某是湖南维财公司的法人代表、总经理，赵某是公司财务人员，其夫妇二人系公司股东。湖南维财公司经营的与登记注册上一样，主营贵金属现货即期交易，就是公司购买了一个"大宗贵金属订立转让系统"软件，建立网上的交易平台，发展客户投资，在该交易平台进行贵金属买卖，公司抽取交易手续费。公司一般是通过"会员单位"为中介，从各地发展客户来投资，这些客户提供银行账户、身份证，通过"会员单位"签署合约，湖南维财公司审查后，将交易账号和密码发给客户，客户到公司网站下载交易平台终端，就可以进行交易了。客户交易时，可使用保证金制度，按放大比例交易（按1：5，1：20，1：50，1：100的比例放大），由公司为客户担保，并实行强行平仓制度防范交易风险。客户在公司交易平台购买产品是名义上拥有产品，没有交割实物，因为这些客户都只为了投机赚钱，没有人要求交割实物。湖南维财公司每个月会根据客户交易时收取的手续费按比例返还各个"会员单位"。
8、证人郑某、黄某证实:福建维财公司是2011年4月成为湖南维财公司在福建省的总代理，主要业务是发展福建省范围内的下一级居间公司，吸纳客户，在湖南维财公司提供的贵金属电子交易平台进行贵金属期货交易。福建维财公司从湖南维财公司获取客户交纳的手续费的70%返佣金，之后再按比例返佣给下级代理商。省内下一级代理商申请代理要与福建维财公司签订居间协议书、客户投资则要与福建维财公司签订客户协议书。由湖南维财公司提供会员账号和密码，客户登陆湖南维财公司的电子交易系统进行黄金买卖炒作。交易是以保证金方式进行的，买20盎司就放大20倍，买50盎司就放大50倍，买100盎司就放大100倍，若保证金不足未及时补充，当日就会被强行平仓。
9、证人邹某、陈某证实，福建维财公司没有黄金期货的经营资格，福建维财公司开展的黄金电子交易是通过湖南维财公司提供的网上交易平台，从事与黄金期货相同的业务，是变相的黄金期货业务。交易品种有1盎司、20盎司、50盎司、100盎司四种，1盎司每手保证金1800元，其他每手保证金7000元，通过配资，1盎司的杠杆放大1倍，20盎司放大20倍，50盎司放大50倍，100盎司放大100倍，涨跌双边可以买卖，可以对冲，实行当日结算制度，当日强制平仓制度。
10、工商银行账目表一张、湖南维财公司交易数据统计表，证明：由莱富沃克公司发展加入湖南维财公司的客户共52名，交纳保证金共计人民币1932953.61元，交易数额共计人民币37764246.99元，支付手续费共计人民币614175元，莱富沃克公司获得返佣金6笔共计人民币330630元。
11、中国人民银行长沙中心支行出具的函件、中国证券监督管理委员会湖南监管局出具的函件，证明湖南维财公司提供黄金交易平台并组织客户进行黄金交易的经营行为，是采用集中交易模式进行标准化合约交易，在交易中实行当日无负债结算制度并采用保证金模式，且保证金收取比例低于合约标的额的20%，符合《期货交易管理条例》规定的变相期货的特征。
12、其他证据有：莱富沃克公司、湖南维财公司、福建维财公司的工商登记信息、营业执照、客户协议书、客户开户申请表、会员协议书、扣押笔录和单据、被告人的户籍登记资料、到案经过说明、刑事判决书、罪犯档案资料、关于强制措施的法律文书。

四、判案理由
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：湖南维财公司开展的黄金买卖业务，具有未经国家主管机关批准、买卖合同标准化、集中交易、采用保证金交易方式且收取比例低于合同标的额20％、实行当日无负债结算制度等特征。上述特征完全符合中国人民银行长沙中心支行和中国证券监督管理委员会湖南监管局出具的函件、国务院《期货交易管理条例》中有关变相期货的构成要件。因此作为共同犯罪的被告单位厦门莱富沃克黄金交易有限公司，亦当承担刑事责任。综上，被告单位厦门莱富沃克黄金交易有限公司未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，违法所得共计人民币330630元，情节严重；被告人廖某身为被告单位负直接责任的主管人员，被告单位厦门莱富沃克黄金交易有限公司和被告人廖某的行为均已构成非法经营罪。

五、定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，作出如下判决：
1、被告单位厦门莱富沃克黄金交易有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币五十万元。
2、被告人廖某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
3、扣押和退缴在案的被告单位厦门莱富沃克黄金交易有限公司犯罪所得人民币330630元予以没收。

六、解说
非法经营罪是一种故意犯罪，在具备经营行为的同时，必须在具备有责性，即主观上明明知道自己的行为属于非法经营或者有其他证据证明其知道，也就是属于推定明知。具备上述条件后，客观上的经营行为必须是经营国家专营活禁止或者限制买卖的物品。法律认识错误是指有法律明文规定某种行为属于犯罪行为，而犯罪行为人不知道不了解法律的规定，而认为自己事实上的属于犯罪行为而不知情，误认为自己的行为不属于犯罪行为。法律认识错误不影响定罪量刑，除非在缺乏期待可能性的情况下。本案并不缺乏期待可能性，原因是被告单位以及被告人并没有认真的去履行自己的注意义务，客观上对湖南维财是否违法并不知情，或者是并不确定其是否一定合法，在这种前提下成为其代理商，而事后有证据证明湖南维财公司确实存在非法经营的行为，那么就可以认为被告单位主观上存在犯罪故意，至少为间接故意。客观上的交易行为属于变相的黄金期货，并且获利较大，因此，应当承担相应的刑事责任。
（倪宗泽）