（一）首部

1.判决书号：广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2012）恭刑初字第73号判决书

2.案由：盗窃

3.诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民检察院，代检察员：彭新星
被告人：李某2、周某
辩护人：莫纪军、段友毅

4.审级：一级

5.审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院
合议庭组成人员：审判长：韦绍松；审判员：周年斌；人民陪审员；廖碧玉

6.审结时间：2012年7月27日

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称，被告人李某2、周某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，其犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人周某犯罪后主动到公安机关投案，并如实交代自己的罪行，是自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻或者减轻处罚。请本院依法判处。

2.被告人李某2辩称：我只是捡到了李某的存折，没有偷，事后已经将赃款退还。

被告人李某2的辩护人莫纪军辩护意见：被告人李某2所拾捡的无密码存折系李某的遗忘物，被告人李某2将他人的遗忘物非法占为己有，涉嫌侵占，属自诉案件，非公诉案件。本案应告诉才处理，被害人李某未告诉人民法院，检察机关受理该案属管辖不当。

被告人周某辩称：我没有偷钱，是李某2叫我取钱的，我只分得一百元。

被告人周某的辩护人段友毅的辩护意见：本案中被告人李某2涉嫌侵占，因被害人李某未告诉法院，故不形成刑事案件；周某帮助李某2取款行为不应评价为犯罪行为，故不构成犯罪。

（三）事实和证据
恭城瑶族自治人民法院经公开审理查明：2012年1月7日晚，被告人李某2在被害人李某家吃晚饭时，将被害人李某不慎遗失在地上的一本无密码存折拾起放入自己上衣口袋中。被告人李某2将拾到存折一事告知被告人周某，二人并于同年1月9日到广西恭城农村商业银行股份有限公司圳口分理处，由被告人周某将被害人李某存折账户内1914.66元中的1800元取出交给李某2，后李某2将存折丢弃。被告人周某分得赃款人民币100元。
2012年3月22日，被告人李某2将盗窃的1800元现金退还给了被害人李某。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人李某的陈述，证实其到莲花信用社挂失存折，发现该存折帐户内的钱于2012年1月9日被取走1800元的事实。
2.证人周某2的证言，证实被告人周某于2012年1月份帮助被告人李某2取钱的存折系盗窃所得的事实。
3. 户籍证明，证实被告人李某2、周某二人均已经达到刑事责任年龄，符合盗窃罪的主体构成要件。
4.抓获经过，证实被告人李某2于2012年3月19日在其家中被抓获和被告人周某系投案自首的事实。
5.调取证据清单，证实被告人李某2、周某在2012年1月9日11：40至12：45时间段在XX镇XX口信用社取走帐户名为李某的帐户内1800元的事实。
6.收条，证实被告人李某2已向受害人李某退还了其盗取的1800元的事实。
7.被告人李某2、周某的供述与辩解，证实被告人李某2盗窃被害人李某无密码存折后，于2012年1月9日伙同被告人周某到XX镇XX口信用社取走1800元存款的事实。

（四）判案理由
恭城瑶族自治人民法院经审理认为：本案中被告人所拾得的无密码存折系被害人李某遗落家中的财物，该财物仍在其事实支配领域内，属被害人李某合法占有的财物，被告人李某2将存折拾得后采用秘密手段放入自己口袋，非法占有他人合法占有的财物，属盗窃行为。被告人李某2的辩护人莫纪军提出本案的无密码存折系遗忘物、涉嫌侵占的理由不予采信。本案争议的焦点在于：到柜台冒领无密码存折中存款的行为是否构成诈骗罪？到柜台冒领取钱之前盗窃行为是否属于犯罪既遂？如何认定本案的犯罪数额？
1.到柜台冒领无密码存折中存款的行为是否构成诈骗罪？
被告人周某应被告人李某2要求到柜台取款，虽冒充户主名义填写取款单，但对银行而言只是一种取款程序，只要所持存折是银行核发有效的，银行则应按照凭证约定支付存款，无需确定其是否是真正的存款所有人，二被告人无需采用虚构事实隐瞒真相的方法获取存款，银行方面亦非因陷入错误认识而实施付款行为，故被告人李某2、周某的行为不构成诈骗罪。
2.到柜台冒领取钱之前盗窃行为是否属于犯罪既遂？
本案中，被告人李某2将所捡存折占为已有，但此时并未获得对存折内的存款取得实际控制。存折作为一种特定的财产表现形式，只是财产性利益的载体，并非财物本身。无密码存折被盗后可以通过挂失止付手续，阻止行为危害结果发生。此时盗窃行为未告既遂，即行为人只有取得存款后才能完成对他人财物的实际控制，使盗窃过程最终完成、盗窃目的最终实现、危害结果最终发生。故被告人周某伙同被告人李某2到柜台冒领存款1800元是盗窃过程的一部分，属承继的共同正犯，且数额较大，被告人李某2和被告人周某的行为均构成盗窃罪。
3. 如何认定本案的犯罪数额？
根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的第五条第（二）项第二点规定："记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。"被告人李某2盗窃的系无密码的活期存折，应以盗窃时该存折账户内的数额为其盗窃数额，据XX镇信用社提供的存款、取款记录，该存折盗窃时账户内有1914.66元人民币。本院认定被告人李某2、周某实施盗窃数额为1914.66元人民币。

（五）定案结论
本院认为，被告人李某2以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人李某2犯盗窃罪罪名成立。本案系共同犯罪，被告人李某2实施盗窃他人存折的行为，并意图盗取存折中的现金，且授意他人实施盗窃行为，在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人李某2在案发后主动退赔了被害人李某全部被取走的存款，没有给被害人造成经济损失，可酌情从轻处罚。鉴于被告人李某2的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以对被告人李某2宣告缓刑。被告人周某明知李某2捡到存折，仍帮助其将所捡到的存折中的存款取走，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人周某犯盗窃罪罪名成立。被告人周某实施犯罪行为时未满十八周岁，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人周某在其犯罪行为已被公安机关发觉，但还未受到讯问时即自动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或减轻处罚。本院决定对被告人周某减轻处罚。
恭城瑶族自治县人民法院对被告人李某2依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定；对被告人周某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十七条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人李某2犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币贰仟元（缓刑考验期从判决确定之日起算，罚金已缴清）。
二、被告人周某犯盗窃罪，单处罚金人民币一千元（罚金已缴清）。

（六）解说
本案处理重点在于认定李某2拾捡存折占为已有后盗窃行为是否既遂。本案经审判委员会讨论认定李某2完成盗窃行为系从捡拾占有存折后延续至柜台取款整个过程，理由为李某2拾得存折并不必然代表对存折内的存款完全占有，无密码存折所有人可以通过挂失避免损失，即存款所有人对其财产尚未完全失控。合议庭对此提出相反观点，认为盗窃存折的行为不仅已经完成,而且使盗窃行为达到既遂状态。产生此分歧的焦点在于对盗窃罪既遂与未遂所采用的不同标准。本案所采用的未遂观点显然侧重于控制说。合议庭认为，采用失控说更有利于保护受害人的法益。失控说认为应当以他人是否失去对财物的控制为标准，财物失去控制后盗窃行为既遂；控制说认为应当以行为人是否取得对被盗财物的实际控制为标准，已实际控制财物的认定为行为既遂。失控说与控制说的根本区别在于立足点不同。控制说立足于行为人的立场看待危害结果，认为盗窃罪的法定危害结果是盗窃行为人对财务的非法占有，只有当行为人控制财物时，盗窃罪的法定危害结果才发生。相对于控制说而言，失控说将盗窃罪法定危害结果定位为失主失去对财产的控制，在保护被害人方面更具有优势。刑法的最终目的是保护合法权益，既然财物的所有人或占有人失去了对财物的控制，就说明合法权益已遭受侵害，被害人遭受了财产损失，危害结果已经发生。至于行为人是否实际取得财产、如何处置财产，则并非评价该罪既遂的必要条件。司法实践中，被害人失去对财产的控制，而行为人未能实际控制被盗财产的现象屡见不鲜。如行为人将所盗得的包裹扔到窗外，被过路人捡走，根据控制说，被害人失窃的事实已发生，但李某因未能实际控制财物而认定未遂，显然不利于保护被害人的合法权益。
具体到本案，被害人李某存折被盗后，虽对存款的所有权不变,却无法行使权利予以支配处理,因此对存款已经失控。挂失实乃事后救济手段,银行在挂失止付期内审查确认挂失人是权利人,期满才得重新开具存折,从而重建控制。即使行为人盗窃存折后未予冒领而所有人及时挂失避免了损失,也不能否认行为人曾经一度实际控制存款,而所有人曾经一度失控,符合了失控说的标准,应当认定为盗窃既遂。
值得注意的是，本案中认定李某在拾得无密码存折的行为系盗窃既遂，则周某的行为应被评价为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。该罪的犯罪对象是赃物，因此要求系上游犯罪既遂后实际被控制的财物。本案中，被拾得的无密码存折所代表的存款虽未被取出，但却为现实占有存折的李某所实际控制，是真正意义上的赃物。周某明知是犯罪所得赃物仍帮助转移，该转移行为达到足以妨害司法机关追缴赃物的程度，侵犯了司法机关的正常工作秩序，妨害了司法机关对刑事犯罪的追究，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
（韦绍松）