1、判决书字号：
一审判决书：江苏省扬州市邗江区人民法院（2012）扬邗少刑初字第0018号刑事判决书
二审判决书：江苏省扬州市中级人民法院（2012）扬少刑终字第0011号刑事裁定书

2、案由：强奸

3、诉讼双方
公诉机关：扬州市邗江区人民检察院，检察员夏苏京、袁媛。
被告人（上诉人）：朱某，男，1964年10月2日出生于江苏省宝应县，汉族，初中文化，木工，户籍地宝应县。2011年6月7日因犯盗窃罪被原扬州市维扬区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯强奸罪，于2011年7月13日被原扬州市公安局维扬分局刑事拘留，同年7月27日被取保候审，2012年7月5日被逮捕。
一审辩护人胡庆生、夏菁菁，江苏尚鼎律师事务所律师。
二审辩护人胡庆生，江苏尚鼎律师事务所律师。
二审辩护人陈文高，北京盈科（上海）律师事务所律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审审判机关：江苏省扬州市邗江区人民法院
合议庭组成人员：审判长徐莉；审判员朱爱军；人民陪审员杜道放
二审审判机关：江苏省扬州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长王小川；审判员周平；代理审判员黄月花

6、审结时间：
一审审结时间：2012年11月8日
二审审结时间：2012年12月19日

1、一审诉辩主张
扬州市邗江区人民检察院指控，2009年7月2日14时许，被告人朱某蒙面进入扬州市某室，采取捆手、捂嘴等暴力手段，强行与被害人晏某某（女，1996年6月3日出生）发生了性关系。为证实上述事实，公诉机关当庭举证了被害人晏某某的陈述，证人晏某、朱某、晏某2、吕某等人的证言，DNA遗传关系鉴定书、现场勘查笔录、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人朱某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款的规定，已构成强奸罪。其在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有强奸罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。
被告人朱某辩称，其没有实施强奸行为。其辩护人提出的辩护意见是，起诉指控被告人朱某犯强奸罪的事实不清，证据不足。

2、一审事实和证据
经审理查明，2009年7月2日14时许，被告人朱某蒙面进入扬州市某室，采取捂嘴、捂脸、捆手、拖拽等暴力手段，强行与被害人晏某某（女，1996年6月3日出生）发生了性关系。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证的下列证据予以证实：
（1）被害人晏某某的陈述，证实2009年7月2日下午2时许，一名男子从其家中卫生间冲出来，头上套了一件深蓝色T恤衫。其见状呼救，该男子即上前捂其嘴，其就用牙咬男子的手指，致其牙齿脱落、嘴唇流血。后该男子将其拖入卧室，其在挣扎反抗中将该男子套在头上的衣服掀开一部分，见男子前额很大，没有头发，额头上还有一道皱纹样的印子。由于恐惧、慌乱，加之该男子又迅速将衣服蒙好，其未能看清该男子面目。进入卧室后，该男子先用枕头捂住其脸，后又从衣柜内拿出毛巾扎住其嘴，再用床单捆住其双手，不顾其反抗强行与之发生了性关系。其陈述同时证实，被告人朱某与其母晏某一直以夫妻名义共同生活，朱熟悉家里环境，有家中房门钥匙，并有一件类似的上述深蓝色T恤衫。案发当日其虽未能看清对方面目，但该男子从卫生间窜出时，其即感觉是朱某，且该男子与朱在体型、身高和行动等很多方面很相似。
（2）证人晏某（系被害人晏某某之母）的证言、公安机关调取的扬州市友谊新村小区正门2009年7月2日12时至17时的监控录像、上海市吴泾医院病历，证实其与被告人朱某于2002年同居，2007年搬至扬州市某室居住，朱有家门钥匙。其女晏某某于2008年来扬与之共同生活，朱某多数时间在上海打工、休息时回扬，家里衣物大多由朱某摆放。2009年7月2日13时许，朱某打电话询问其在何处，其告知在外打麻将。15时许，其得知女儿晏某某被强奸。随后，其打电话给朱某，称"孩子在家里被人打了，牙被人打了"，让朱速从上海赶回。当晚10时许，朱某电话告知其已到镇江，但没钱支付打的回扬的费用，其即让妹妹晏某2至梅岭等候朱某并将朱接回。朱某到其二妹晏某3家时已是夜里12时许，到家后，其才将女儿晏某某被人强奸之事告诉朱，并发现朱的右手食指根部有一处新鲜伤口。其观看了公安机关调取的扬州市友谊新村小区正门2009年7月2日12时至17时的监控录像，当日12时25分52秒至12时26分04秒，手拿报纸，头戴草帽进入小区大门的男子，走路姿态和给自己的感觉都与朱某非常相似。其证言同时证实，案发当日家中门窗完好。其女晏某某1996年6月3日出生于上海市吴泾医院。
（3）证人晏某2（系被害人晏某某六姨）的证言，证实2009年7月2日下午2时20分左右，其收到侄女晏某某的短信，内容为"六姨，打电话给我妈"，其回电询问情况，但未能听清晏某某的说话内容。不久，其又收到晏某某的短信，内容为"救命"，其即让二姐通知大姐晏某，并打的赶到晏某某家。晏某某打开门后向其哭诉，说家里来了个男的。其查看后，未发现家中有人，且家中没有翻动过的痕迹。随后，其打电话报警。当日晚10时许，晏某在二姐晏某3家中接到被告人朱某的电话，朱称没有钱付回家的打的费，其即至梅岭接朱某，朱下车后即问"你们有没有报警啊"，得知已报警后，朱说"报警干什么，这种事多丑，多丢人啊"，而之前其并未告知晏某某被强奸之事。两三天后，其发现朱某右手食指第三关节处有一条比较新的伤痕。
（4）证人朱某1（系被告人朱某之兄）的证言，证实被告人朱某与晏某已共同生活十余年。2009年夏天，其与朱某同在上海东方明珠附近的民生银行工地做工。一天下午，其接到朱某的电话，称"我要回扬州，晏某的女儿出大事了"，但其并不清楚其弟当时是否在上海。当日晚，其得知朱某所说的大事是晏某某被强奸之事。后来听晏某说是朱某强奸了晏某某。
（5）证人吕某（被告人朱某的妹夫）的证言，证实2009年夏天，其与被告人朱某同在上海民生银行工地做工，其负责为工地工人做饭。一天上午11时许，朱某称"晏某的女儿出事了，我要回去一下"，并向其借了200元路费。
（6）扬州市公安局维扬分局制作的现场勘查检查工作记录、现场图、现场照片，证实案发现场位于原扬州市维扬区某室，入户门朝西，外侧有防盗门（未锁），门呈开启状，未见异常，内侧有单开木门，门呈开启状，门锁为司片灵暗锁，门框及门锁部位未见明显异常。西卧室贴北墙为组合衣橱，衣橱门呈打开状，衣橱南侧靠西墙有一床头柜，床头柜东侧地面有枕头一只，枕头上有红色斑迹。床头柜南侧靠西墙有木床一张，木床上垫有竹席，竹席的南边沿发现潮湿可疑斑迹。木床东头有棉被一床，毛巾两条（呈打结状），床南侧靠墙有一组合矮柜，矮柜与床之间的地面上有沾血的毛巾一条。现场勘查于2009年7月2日15时40分开始，至当日17时50分结束。期间，侦查人员提取了竹席上的可疑斑迹。
（7）扬州市公安局维扬分局制作的检查笔录、情况说明及扬州市东方医院出具的疾病诊断书，证实2009年7月2日16时许，侦查人员将被害人晏某某带至扬州市东方医院进行妇科、身体检查和物证提取。身体检查结果晏某某外阴红肿，处女膜有新鲜裂伤。检查过程中侦查人员提取了被害人晏某某阴道拭子、口腔拭子和内裤。
（8）扬州市公安局维扬分局制作的伤情照片，证实被害人晏某某口腔内受伤的具体情况。
（9）扬州市公安局物证鉴定所出具的关于DNA检验鉴定流程说明、DNA数据检索比中结果通知书、扬公物鉴（法物）字（2009）598号DNA个体识别鉴定书及鉴定人吴应锋的证言，证实2009年7月2日、3日，原扬州市公安局维扬分局侦查人员将提取的被害人晏某某的口腔拭子（1号检材）、阴道拭子（2号检材）、内裤（4号检材）和案发现场竹席上的可疑斑迹（3-1号、3-2号检材）送检。鉴定部门依法定程序、标准进行检验、试验，从上述检材中提取DNA并得到基因分型。2011年7月7日通过比对查询，发现上述2号、3-1号、3-2号、4号检材与被告人朱某的检材基因型一致。鉴定机关于2011年7月11日向扬州市公安局维扬分局出具了DNA数据检索比中结果通知书，并于同年7月13日，对被告人朱某的血样进行复核，其基因型与原结果相同。
（10）扬州市公安局维扬分局出具的抓获经过说明，证实被告人朱某于2011年7月12日被公安机关抓获归案。
（11）原扬州市维扬区人民法院（2011）扬维刑初字第0134号刑事判决书，证实2011年6月7日，被告人朱某因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
（12）被告人朱某在侦查阶段的供述，证实其与晏某2002年开始同居，2006年两人搬至扬州市某室居住生活，2007年左右，晏某的女儿晏某某来扬与之共同生活，晏某某的生日是1996年夏天。其大多数时间在上海工作，但身上带有某室的钥匙。案发前一段时间，其常回扬州，家中衣物都是由其摆放至衣柜中。2009年7月2日下午3时许，其接到晏某电话，称"家里出事了，你赶快回来，小孩在家里被人打了"。其将上述情况电话告知哥哥朱某后，于当日夜12时许至扬州梅岭大五饭店附近晏某二妹的暂住地，此时，其才从他人口中得知是晏某某被人强奸了。其还供述了手指受伤情况。
上述证据，经当庭质证，来源合法，内容客观、真实，均可作为认定本案事实的依据。

3、一审判案理由
江苏省扬州市邗江区人民法院经审理认为：被告人朱某以暴力手段奸淫不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪，依法应当从重处罚。其在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有强奸罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。公诉机关起诉指控被告人朱某的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对于被告人朱某所提其未实施强奸犯罪行为及辩护人所提起诉指控被告人朱某行为构成强奸罪的事实不清，证据不足的辩护意见，经查，公诉机关当庭所举的现场勘验、检查笔录、DNA个体识别鉴定书，证实是被告人朱某对被害人晏某某实施了奸淫行为，排除了他人作案的可能；而被害人晏某某的陈述、证人晏某的证言及视听资料，则进一步证实了系被告人朱某实施了犯罪行为。上述证据间能够形成锁链。而被告人朱某在供述其手指上的伤痕何时形成，不仅前后不一致，且与相关证人证言之间存在矛盾。其对于公安机关依法作出的DNA个体识别鉴定书中所证明的案发当日从现场提取的检材与其检材基因型一致的结论，亦无法作出合理的解释，故其供述不具有真实性。对于辩护人所提被害人晏某某的陈述、证人晏某的证言前后矛盾，二人在第一次陈述和作证时均未直接指认是被告人朱某实施了强奸行为的辩护意见，因被告人朱某在强奸过程中实施了捂嘴、捆绑、拖拽等一系列暴力行为，而被害人晏某某仅是一名刚满13周岁的幼女，案发时因极度恐慌不能准确辨识被告人的像貌特征，与其心理发展水平是适应的；证人晏某通过观看监控录像，能够确认录像中带草帽、拿报纸的男子与被告人朱某相似，其作出这一判断，与其和被告人朱某近十年的共同生活经历亦是相符的。且其在检察机关所作的最后一次证言，对其前后证言之间存在矛盾亦作出了合理解释，故该辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人所提公安机关所作的现场勘查笔录、人身检查笔录及情况说明之间存在矛盾、程序违法，作出的DNA个体识别鉴定书因检材来源不合法、检验鉴定程序、方法不符合规定的辩护意见，因未能提供事实依据，本院不予支持。对于辩护人所提公安机关提供的视听资料未能说明证据的来源和提取人不能作为证据的辩护意见，经查，公安机关在调取证据通知书和证据清单中明确载明了调取该证据的时间、名称、特征和提取人，故该辩护意见不能成立。

4、一审定案结论
江苏省扬州市邗江区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款、第七十七条第一款、第六十九条的规定，判决如下：
一、撤销原扬州市维扬区人民法院（2011）扬维刑初字第0134号刑事判决中对被告人朱某宣告缓刑四年的部分。
二、被告人朱某犯强奸罪，判处有期徒刑七年九个月，与原判刑罚有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。

上诉人（原审被告人）朱某诉称：原审认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请求本院撤销原判，依法改判其无罪。1、受害人晏某某既没有看清案犯的脸，也没有听到案犯的声音，如何认为作案人是朱某，且在公安机关第一次询问笔录中也未指认或怀疑朱某对其实施犯罪行为。2、受害人晏某某称其咬住案犯手指，致使其牙齿脱落、嘴唇流血，故请求法医检验朱某受伤手指是否为其牙齿所咬之伤。3、原审篡改证词。庭审中宣读的，证人晏某1在检察院调查中的最后一次陈述是，其观看监控录像后的感觉是录像模糊，看不清楚，有"一点点相同"，并非"非常相似"，故该录像不能证明其在案发前已在扬州；且被害人晏某某与证人晏某1均提交书面材料证实朱某与实施强奸行为的人的特征不符。4、2009年7月2日案发时，其正在上海市浦东民生银行工地上工作，许多工友可以为此作证。5、在扬州市梅岭晏某2接朱某并且告诉其晏某某被强奸时，其从小孩今后还要生活和做人考虑，才说"报警干什么，这种事多丑，多丢人啊"，并非原审推定其事先已经知道晏某某被强奸。6、扬州市某室的南面可以进入案发现场；在防盗门未锁的情况下，正门可用硬纸片也可以开启大门。7、提取被害人生物检材的程序和DNA物证鉴定过程存在瑕疵。

辩护人胡庆生的辩护意见：上诉人朱某犯强奸罪的犯罪事实不清，证据不足，且证据之间相互矛盾，未能形成锁链，也不能排除一切合理怀疑，请求本院撤销原判，依法改判上诉人朱某无罪。1、被害人晏某某的陈述以及证人晏某的证言均不能证实被告人朱某实施了强奸行为。2、DNA鉴定结论具有瑕疵，不能作为定案证据。