（一）首部

1．判决书字号：四川省新津县人民法院（2012）新津刑初字第51号判决书。

2．案由：职务侵占

3．诉讼双方
公诉机关：四川省新津县人民检察院，检察员赵映平。
被告人：胡某（曾用名：胡某2），男，1979年12月28日出生于四川省武胜县，汉族，大学文化，原四川柯帅外加剂有限公司采购主管，住四川省广汉市。2011年9月13日因涉嫌非国家工作人员受贿罪被新津县公安局刑事拘留，同年10月20日被逮捕。
辩护人：薛友华四川法锐律师事务所律师
辩护人：向宸锋四川法锐律师事务所律师

4．审级：一审

5．审判机关和审判组织
审判机关：四川省新津县人民法院
合议庭组成人员：审判长：赵萍；审判员：蒋慧英；人民陪审员：王瑛。

6．审结时间：2012年5月4日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控
2009年年底，被告人胡某作为四川柯帅外加剂有限公司（以下简称柯帅公司）的采购主管，在与上海和发实业有限公司（以下简称和发公司）销售副总吴某某1联系甲基丙烯酸的采购业务中约定，由吴某某1在报价时虚报每吨甲基丙烯酸的单价，合同完成后，由吴某某1将每吨虚报单价后多出的货款打到被告人胡某的工资卡上。
2010年2月3日，柯帅公司与和发公司签订了《工业品买卖合同》，由柯帅公司向和发公司购买50吨甲基丙烯酸。该合同完成后，2010年2月5日，吴某某1即按约定将每吨虚报单价后多出的货款人民币26000元，打到被告人胡某的工资卡上。之后，在上述二公司的业务往来中，被告人胡某采用同样的方式，分别于2010年5月14日收到吴某某1的货款人民币36000元；2010年9月15日收到吴某某1的货款人民币12000元；2010年11月26日收到吴某某1的货款人民币9000元；2010年12月9日收到吴某某1的货款人民币9000元。以上五次共计人民币92000元。

（三）事实和证据
新津县人民法院经公开审理查明：2009年年底，被告人胡某作为四川柯帅外加剂有限公司（以下简称柯帅公司）供应部的采购主管，在与上海和发实业有限公司（以下简称和发公司）销售副总经理吴某某1联系甲基丙烯酸的采购业务中约定，由吴某某1在报价时虚报每吨甲基丙烯酸的单价，合同完成后，由吴某某1将虚报单价多出的款项部分扣除税款后转到被告人胡某的工商银行账户。
2010年2月3日，柯帅公司的副总经理胡某3与和发公司签订了《工业品买卖合同》，双方在该合同中约定，由柯帅公司向和发公司购买100吨甲基丙烯酸，价格随行就市（现到货价：18260），款到发货等。该合同签订后，柯帅公司于2010年2月5日向和发公司支付货款1826000元。同日，吴某某1将每吨虚报单价后多出的款项部分扣除税收后的人民币26000元，转到被告人胡某的工商银行账户内。之后，在上述二公司的业务往来中，被告人胡某采用同样的方式，又分别于2010年5月14日收到吴某某1款项人民币36000元；2010年9月15日收到吴某某1款项人民币12000元；2010年11月26日收到吴某某1款项人民币9000元；2010年12月9日收到吴某某1款项人民币9000元。
2011年8月30日，被告人胡某退赔了13万元给柯帅公司；2011年10月18日，其近亲属又代为赔付8万元给柯帅公司，柯帅公司出具了谅解书，对胡某的行为表示谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
1．接受刑事案件登记表、立案决定书、报案材料、到案经过等，证实本案来源及立案等情况。
2．企业法人营业执照、组织机构代码证、雇佣合同等，证实柯帅公司属有限责任公司（外商投资企业与内资合资），胡某于2009年6月1日至2012年5月31日被柯帅公司雇佣任采购主管职位，负责公司的采购相关工作等。
3．柯帅公司和和发公司签订的《工业品买卖合同》及付款凭证等资料，证实柯帅公司先后与和发公司签订了《工业品买卖合同》，柯帅公司的委托代理人胡某3、帅某、胡某分别在该合同上签字。
4．吴某某1向帅某发的彩信截屏，证实吴某某1将胡某收受贿赂的汇款凭证通过彩信发给帅某。
5．吴某某1的6222081001002XXXXXX账户及胡某的6222024402019XXXXXX账户明细，证实吴某某1给胡某汇款情况。
6．胡某发给潘驹的电子邮件，证实2011年8月30日，胡某发电子邮件给潘驹，辩解吴某某1汇给胡某的回扣13万元是其为公司争取的销售折让款，并准备于当日打入公司账户。
7．柯帅公司的会议记录、公安机关出具的工作说明、工商银行网上银行电子回单、收据、柯帅公司出具的谅解书等证实案发后，胡某退款情况。
8．证人吴某某1、吴某某2、帅某、证人周某、张某、潘某、彭某某（柯帅公司财务总监）等人的证言，证实胡某收受多次收受回扣的事实。

（四）判案理由
新津县人民法院经审理认为：被告人胡某作为四川柯帅外加剂有限公司的工作人员，在与上海和发实业有限公司的经济往来中，利用职务上的便利，收受回扣92000元归个人所有，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人胡某退赔了违法所得和赔偿了其所在公司的经济损失，取得了其公司的谅解，在量刑时酌情予以考虑。公诉机关指控被告人胡某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人胡某的行为构成职务侵占罪定性不准。根据本案查明的事实，被告人胡某5次收到和发公司吴某某1所给的款项共计92000元，该款项来源于和发公司所收到的、由柯帅公司支付的货款中的一部分。当货款从柯帅公司支出、进入和发公司账上后，包括涉案犯罪金额92000元在内的全部货款的所有权已发生转移，已完全属于和发公司所有，而不再属于柯帅公司所有。和发公司将货款中的虚高的部分支付给胡某，属于经济往来中的回扣性质。被告人胡某利用职务上的便利收受该92000元回扣款，侵犯的对象不是其所在的柯帅公司的合法财物，而是公司的正常管理活动和社会主义市场经济公平竞争的交易秩序，因此，被告人胡某的行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，已构成非国家工作人员受贿罪，而不应认定为职务侵占罪。故对公诉机关的指控罪名不予支持。被告人胡某的辩护人提出被告人胡某收受吴某某1回扣款的行为不构成职务侵占罪，而构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见，本院予以采纳。被告人胡某的辩护人提出被告人胡某全面退赃，赔偿柯帅公司的损失，获得柯帅公司的谅解，交代了自己的主要犯罪事实，有悔罪表现等，请求对被告人胡某从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。

（五）定案结论
新津县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条之规定，作出判决如下：
1．胡某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
2．对胡某的违法所得人民币92000元予以追缴。
判决后，胡某未提出上诉，检察院亦未抗诉，判决已生

（六）解说
一、关于"回扣"的法律规定
在商品经济迅猛发展的今天，商业销售普遍存在"潜规则"，即商品回扣，回扣似乎成为经营者在购销业务活动中共同认可的行为。"吃回扣"，是商品经济发展的负面影响体现，也自然犯罪滋生蔓延的根源。在审判实践中，对于回扣性质的准确定性，有利于适当地打击商业犯罪。
本案检察院起诉时定性为职务侵占，主要是对胡某非法取得的钱认定为胡某所在的柯帅公司，认为胡某非法占有的是本单位财产。胡某的辩护人提出胡某取得的是和发公司的货款，即对方单位的财产。法院审理最后认定胡某的行为构成非国家工作人员受贿罪，认为胡某取得的钱系和发公司货款的一部分，其权属归为和发公司。
如何正确判定职务侵占罪与非国家工作人员罪？区分的关键在于,涉案人员所收受的财物的归属和性质。职务侵占罪侵占的必须是涉案所在单位的集体财产,而非国家工作人员受贿罪获取的则是第三方送予的财物。根据《刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有的行为。该罪侵犯的客体是公私财产所有权，侵犯的对象必须是行为人所在单位的合法财物；客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。《刑法》第一百六十三条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为。该罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的正常管理活动和社会主义市场经济公平竞争的交易秩序；客观方面表现为在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为。
对于法律规定商业贿赂中的回扣是指在商品交易中，卖方在收取的价款中扣出一部分回送买方或其委托代理人（经办人）的金钱、实物或其他物质利益。虽然在刑法条款中明确界定了回扣的性质，收受各种名义的回扣属于明令禁止的行为。但在实际商业活动中，我们看到很多商家其实是以回扣形式予以促销。从回扣给予的方式来说，分为明扣和暗扣。明扣，一般在"得回扣"的单位账上可以直接体现，或是在给付款项时直接让利，其特点是交易成功前先行扣出工，其在本质上不属于刑法规定的商业贿赂中回扣的性质。从审判实践看，刑法规定的商业贿赂回扣应当属于暗扣，也就是说，在账外暗中给予的回扣。由此看出，刑法规定的商业贿赂回扣的两个特点，一是账外，一是暗中，财务无法监管。如果在单位账内给予了摆账，当不属于商业贿赂。在商业活动中还有一种称为回扣的情况，就是买卖双方相互勾结，由卖方虚增价格，买方多支付货款，然后再由卖方将买方多支付的货款返还给买方的人员。简单的看，买方人员似乎想占有的是本单位的钱，只不过通过货款形式给付对方，由对方将钱打回来，侵占的是本质是自己单位的钱，构成职务侵占。其实，笔者认为这种情况是否属于回扣，值得商榷。因为买方最后得到的钱在经过卖方账上后再给出来肯定可以说是以原交易货款支出，也可以说是单纯地为感谢买方固定给一笔钱。对此如何定性，笔者认为要看案件具体情况，查明是账内还是账外运行。如果是在账外，卖方并未进入自己的账户单纯地过手返回给买方，或是买方先行提存，该款本来就属于买方单位所有，在这种情况下发生的犯罪行为，可能涉及贪污或侵占。如果是通过账内，买方多付货款，卖方再返回，对于返回的款项权属认定将涉及到对涉案人员的定性问题，胡某案当属此类。
二、回扣的权属认定是案件定性的关键
回扣性质的受贿特点是回扣必须是商品价款的一部份，如果在公司额外地定期或给予某销售人员数额的费用，不是按比例提成，形成标准的受贿。本案中，胡某是买方的购货人员，其与卖方人员事前谈好虚报单价，然后由对方返回虚报的高出部分，高出部分即是回扣。在本案中，对高出部分即回扣部分组成，查明的事实中有，和发公司对收到的货款"将虚报单价多出的款项部分扣除税款付给胡某"。笔者认为值得注意的是，也是两个定性的关键，一是成为回扣前，这笔款是货款一部分；二是胡某的回扣明显的经过账内处理，对方财务账。
本案从表面上看,胡某收受的钱是其所在柯帅公司的，只不过由对方和发公司负责打在其工资卡上。仔细分析,该"回扣"由于买卖合同交易成功，付款后财物的所有权发生了变化,成为和发公司的资金。虽然和发公司实际销售价格低于交易成功价格,胡某所占有的已是对方的"回扣",不是已方的资金。交易成功，"按货款提成吃回扣"是胡某犯罪的实质，货款权属不归于本单位，是对其犯罪行为定性的关键。值得探讨的是回扣如果发生在交易以前，销售人员在付款前将谈成按比例的钱留成，此笔款未过户是否因交易成功发生权属性质的转化，这种情况又如何定性在此不作探讨。
综上所述,本案中胡某在商业业务活动中违背职业道德,主观上具有非法占有财物的目的，客观上实施了占有回扣的行为, 侵犯了国家对公司工作人员职务活动的管理制度,其行为构成非国家工作人员受贿罪，而非职务侵占罪。该案判决后，检察院未提出抗诉，亦证明其定性准确。
（吴雪恋）