(一)首部
1、裁判文书字号
一审判决书:云南省昆明市中级人民法院(2012)昆刑一初字第56号刑事判决书。
3、诉讼双方
公诉机关:云南省昆明市人民检察院。
被告人陈某,男,1955年10月30日出生,汉族,大学文化出生地湖北省红安县,云南省住房和城乡建设厅原副厅长,住昆明市。因本案于2011年8月2日被刑事拘留,同年8月12日被逮捕。现羁押于云南省看守所。
辩护人李宁、唐浩,云南治国律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织:
一审法院:云南省昆明市中级人民法院
合议庭组成人员:审判长:杨晓萍;审判员:杨捷;代理审判员:张军。
(二)一审诉辩主张
1、云南省昆明市人民检察院指控称:
一、被告人陈某在担任云南省建设厅、云南省住房和城乡建设厅(以下简称省住建厅)副厅长期间,利用职务之便,在工程建设、项目管理、房地产开发手续办理、建筑企业资质审核和他人职务晋升等事项中,为相关公司及个人谋取利益,自1999年6月至2010年11月,索取和非法收受贿赂人民币90万元、港币2万元。
二、2007年1月,陈某利用其担任云南省建设厅副厅长兼云南省房地产业协会理事长的职务便利,在对该协会财务支出的审批中,审批报销其个人购买的黄金制品,非法占有公款69800元。
三、1998年8月,经云南省人民政府批准,决定成立以省建设厅副厅长陈某为指挥长的云南省流动人口出租房昆明试点建设项目指挥部(以下简称项目指挥部),负责云南省流动人口出租房昆明试点建设项目的组织和实施。同时,决定该项目作为政府的社会公益性项目,建设资金由企业自筹解决,给予相应的政策扶持。1999年9月,项目指挥部登记设立了云南省流动人口公寓建设管理有限公司(以下简称公寓公司),法定代表人由项目指挥部办公室主任毛某兼任。经省政府及相关职能部门批准,公寓公司作为项目业主,承担云南省外来流动人口出租房统一建设工作相关职能,对项目建设实施管理。2000年2月,毛某辞职后,陈某个人决定将该项目交由云南市政基础设施建设有限公司总经理王某负责,王某据此变更了公寓公司的股东及股权并担任公寓公司法定代表人。2001年8月,王某以项目指挥部办公室的名义擅自将公寓公司全部股权转让给云南铜业鸿泰房地产开发有限公司,从中获利。陈某得知后,未向省政府汇报,未向工作联席单位通报,也未跟踪监督项目实施情况,致使该项目用地被用于商业性房地产开发,且以云南省流动人口出租房昆明试点项目的名义申请政府优惠减免了相关费用共计8112959.96元,分别是征地管理费减免343834元、土地出让金减免1361789元、新菜地建设基金减免1201418.6元、市政设施配套费减免4399975.32元、防空地下室异地建设费减免805943.04元。陈某作为项目指挥长,负有领导、管理、监督推动项目顺利建设的职责,但其不认真履行职责,对项目建设进展情况疏于监管,致使王某擅自将公寓公司股权及项目转让给云南铜业鸿泰房地产开发有限公司,用于商业性房地产开发,导致省政府惠民举措得不到落实,造成国家优惠减免的8112959.96元费用流失,损害了国家和人民的利益。
(三)一审事实和证据
经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。上述事实有公诉机关当庭出示并经控辩双方质证的下列证据证实:
第一部分 关于主体身份的证据
《户籍证明》、《公务员登记表》、陈某担任建设厅副厅长的系列任免文件、通知,省建设厅、省住建厅党组有关厅领导工作分工的通知等书证,证实:陈某的身份、职务及分管工作,具有国家工作人员的身份,是贪污、受贿、玩忽职守罪的适格主体。
第二部分 关于受贿罪的证据
第一起,向云南蕴隆物业公司董事长薛某索贿10万元人民币。
薛某的证言、陈某的证言、陈某的供述、蕴隆公司房地产开发资质申报表及附件、房地产开发资质证书、省建设厅的文件、通知、蕴隆公司提供的财务记账凭证、转账凭证复印件和中国建设银行正义路支行提供的相关凭证复印件、太平洋证券股份有限公司青年路营业部提供查询回执及附件等书证,证实:被告人陈某帮助蕴隆公司获得了房地产开发经营资质后,以炒股的名义向公司总经理薛某索要了10万元,存入了陈某的炒股专户。
第二起,向市政公司经理王某索要3万元。
王某证言、陈某供述、省住建厅提供的文件、合同以及《关于陈锡城在中央党校学习的有关情况》等书证,证实:被告人陈某在任金安小区项目指挥长期间,把小区的管道直饮水安装工程安排给王某的公司来做,之后在中央党校学习期间,陈某向王某索要了3万元人民币。
第三起,向市政公司王某索要人民币30万元。
王某证言、陈某证言、陈某供述、工商登记资料、银行《协助查询存款通知书》、昆明奥霖房地产开发公司会计账及相关凭证、陈某股票账户交易情况等书证,证实:王举动担任公寓公司法定代表人期间,负责推进云南省流动人口出租房昆明试点建设项目,在项目实施过程中,私自将公寓公司转让给云南铜业鸿泰房地产开发有限公司,并从中获利。被告人陈某知道此事后向王举动索要了30万元人民币。
第四起,收受迪庆建工集团肖某贿赂的6万元人民币。
行贿人肖某的证言、原省建设厅建筑市场监管处副处长李辉的证言、陈某的供述、《建筑业企业资质申请表》、迪庆建工集团基本情况及情况说明等,证实:在被告人陈某的安排下迪庆建工集团通过了房屋建筑工程施工总承包二级增项资质的审核,公司总经理肖某送了被告人陈某6万元人民币以示感谢。
第五起,收受住建厅城建处副处长汪某贿赂的人民币5万元。
行贿人汪某证言、叶某证言、陈某供述、省建设厅《干部任免审判表》、党组会议记录等书证,证实:住建厅城市建设处副处长汪某为了晋升处长职位,送了被告人陈某5万元人民币,之后在陈某的推荐和帮助下,汪某被提拔任用为处长。
第六起,收受海运地产、金福地地产陈某2兄妹20万元人民币、2万元港币。
行贿人陈某2证言、陈某3、周某的证言、陈某供述、房屋团购协议、会议纪要、工商登记资料、《建设用地规划许可证》、《商品房预售许可证》、《协助查询银行帐通知书回执》等书证,证实:被告人陈某为海运地产和金福地地产公司协调办理了建设用地规划许可、建设工程规划许可、商品房预售许可等房地产开发手续,公司分几次送了陈某20多万元人民币以示感谢。 2009年8、9月在澳门还送了陈某2万元港币。
第七起,收受深银投资法定代表人魏某贿赂人民币10万元。
魏某、严某、韩某、郑某证言、陈某供述、企业法人营业执照、往来港澳通行证复印件、银行查询回执等书证,证实:为感谢陈某帮忙协调魏某拟在罗平投资开矿的事宜,魏某于2010年6月给郑某的账户汇出10万元人民币交给陈某。
第八起,收受曲靖市东盛房地产开发有限公司副总经理曹某贿赂人民币1万元。
曹某、浦某证言、陈某供述、《云南省住房和城乡建设厅关于请核准曲靖市东盛房地产开发有限公司房地产开发一级资质的报告》,证实:为感谢陈某为东盛公司办理一级房地产资质上给予的帮助,公司副总经理曹某送过约1万元给陈某。
第九起,收受曲靖市住房与城乡建设局原局长殷某贿赂人民币5万元。
殷某供述、严某证言、陈某供述、《关于下达2008年云南省新建廉租住房项目新增中央预算内投资计划的通知》等书证,证实:为得到省住建厅主管保障性住房的副厅长陈某的支持,希望陈某对曲靖市公租房、廉租房等保障性住房的建设补助资金给予关照,以及在资金下达后对陈某表示感谢,曲靖市住建局原局长殷某先后五次送钱共计5万元给陈某。
第三部分 贪污罪
喻某、尹某、王某2证言、陈某供述、云南省民政厅文件、社团法人登记证书、云南省房地产业协会章程、省房协文件云南省物价局文件、省房协提供的财务凭证、电汇凭证、报销69800元费用的情况说明等书证及物证照片,证实:被告人陈某在担任云南省房地产业协会会长期间,于2007年1月以购书和培训资料的名义,用发票在省房协账务报销支付其购买的黄金制品,费用共69800元,该黄金制品被其据为己有。
第四部分 玩忽职守罪
第一组,关于云南省流动人口项目指挥部成立的过程及相关人员的职责。
项目指挥部成立的相关调研报告、请示报告、可研报告、省政府的批复及所附的相关名单及职责、公寓公司成立的相关文件、工商登记资料、相关部门对指挥部、公寓公司给予政策扶持的决定等书证,证实:被告人陈某作为流动人口项目指挥部指挥长,对项目的开发建设以及建成后的经营管理等职能负有管理、督促和协调的职责。
第二组,项目指挥部成立后的变更情况。
公寓公司成立后股权变更的证据、流动人口出租房项目用地办理征地、用地以及土地初始性质的相关证据、云铜地产控制公寓公司后将该项目用于商品房开发的相关证据证实:公寓公司之所以取得该项目用地,是指挥部依据省政府的批复精神要求相关部门及时办理,在与被征地村委会达成协议后以划拨取得的,但王某将公寓公司全部股权变更给云铜地产后,将土地性质由划拨变为出让,该项目用地被用于商品房开发。
第三组,在指挥部成立至项目被用于商品房开发的过程中,陈某的行为。
项目指挥部第一任办公室主任毛某的证言、王某的证言、原云铜地产总经理高忠学的证言、陈某的供述、书证等证据证实:指挥部对该项目的公益性质是非常清楚的,之后项目变更为房地产开发项目,性质发生了根本改变,陈某没有尽到监管职责。
第四组,五项费用的减免证据,造成了800余万元的损失。
征地管理费、土地出让金、新菜地建设基金、市政设施配套费、防空地下室异地建设费五项减免费用的证据,证实:无论是项目指挥部申报还是公寓公司申请,其要求或申请减免的依据均是该项目属于省政府确定的公益项目,商品房开发是不可能得到减免的。五项费用的减免中,有两项是陈某签署的减免文件,但都是以公寓公司、公益项目的名义申报的。
第五部分 关于量刑方面的证据
省纪委出具的《陈某在组织调查核实期间的表现》、《关于陈某已上缴涉案财物的说明》、涉案财产的扣押及移送情况证实,陈某在省纪委对其立案调查期间,主动交代和说清了办案人员未完全掌握的大部分受贿问题,主动交代了侵吞公款和玩忽职守的问题,如数上缴了251.4万元到省纪委监察厅指定的财务专户。
(四)一审判案理由
一审法院认为,被告人陈某担任云南省建设厅、省住建厅副厅长,兼任云南省房地产业协会理事长期间,利用职务便利,贪污公款69800元;为相关公司及个人谋取利益,索取和非法收受人民币90万元,港币2万元;不认真履行云南省流动人口出租房昆明试点建设项目指挥部指挥长的职责,导致云南省人民政府的惠民举措得不到落实和国家优惠减免的8112959.96元费用流失,其行为均已构成贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪,依法应予惩处,并应当数罪并罚。被告人陈某所犯受贿罪行中,三次索贿43万元,对索贿应当从重处罚;在被调查期间,主动交代了尚未掌握的其它受贿问题,坦白认罪态度好,可以酌情从轻处罚;主动交代了贪污公款和玩忽职守的犯罪事实,有自首情节,依法可以从轻或减轻处罚。公诉机关指控被告人陈某的犯罪事实清楚,证据确实充分,指控罪名成立,一审法院予以支持。对指控的受贿犯罪,被告人陈某所提"没有利用职务的便利"的辩解,一审法院认为被告人供述、行贿人证言及相关书证足以认定被告人陈某利用职务便利收受贿赂,为他人谋取利益的犯罪事实,该辩解不予采纳。辩护人所提"收受汪某5万元的行为不构成受贿罪"的辩护意见,本案证据中陈某的供述与汪某的供述在请托事项及受贿数额上能够相互印证,叶某的证言及党组的会议记录也证实了陈某的推荐和发表的个人意见对汪某的任职起到了至关重要的作用,利用职务的便利为他人谋取利益证据确凿,该行为构成受贿罪,被告人陈某的辩解及辩护人的辩护意见本院不予采纳。对指控的贪污犯罪,被告人陈某 "因上当受骗,物品仅价值2000多元"的辩解,一审法院认为,被告人陈某个人决定购买、改变发票内容报账并由自己签字报销,最终将该物品留在办公室供自己观赏使用,实际上已经占有处分了该物品。在其发现可能上当受骗后也未积极主张维护自己作为消费者的合法权益,其行为导致了省房协对公款69800元失去所有和控制,该行为构成贪污罪,被告人陈某的辩解不予采纳。对指控的玩忽职守罪,辩护人所提"不构成玩忽职守罪"的辩护意见。一审法院认为被告人陈某作为云南省流动人口临时出租房昆明试点建设项目指挥长,负有领导、管理、监督推动项目顺利实施的职责,但其不认真履行职责,对项目建设进展情况疏于监管,致使王某擅自将公寓公司股权及项目转让给云铜地产,用于商业性房地产开发,导致云南省流动人口出租房昆明试点建设项目流产,省政府惠民举措得不到落实,造成国家优惠减收的各项费用800余万元流失,严重损害了国家和人民的利益,该行为完全符合玩忽职守罪的犯罪构成,应定玩忽职守罪,辩护人所提的该辩护意见本院不予采纳。辩护人所提"自首、退赃"等法定、酌定从轻处罚意见,一审法院已经注意,并据此对被告人陈某减轻处罚。
(五)一审定案结论
综上,本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项、第三百九十七条、第六十九条、第六十七条、第六十四条之规定,作出如下判决:
1、被告人陈某犯受贿罪,判处有期徒刑十年,并处没收个人财产人民币150万元;犯贪污罪,判处有期徒刑二年,并处没收个人财产人民币3万元;犯玩忽职守罪,判处有期徒刑二年;决定执行有期徒刑十二年,并处没收个人财产人民币153万元;
2、退缴的受贿赃款人民币92万元依法予以没收,上缴国库;
3、退缴的贪污赃款人民币69800元发还被害单位。
(六)解说
是否对被告人陈某向王某索贿30万元的行为与玩忽职守行为实行罪数并罚是本案的焦点。
刑法第399条徇私枉法罪、民事行政违法裁判罪、执行判决裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪规定:司法工作人员收受贿赂有前三款行为的,同时又构成本法第385条规定的受贿罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。对该规定,有两种不同的解读:一种观点认为这是"注意规定",则该种因为受贿而滥用职权的行为就应普遍适用于渎职与受贿行为并存的情况,均应"择一重处";另外一种认为这是"特殊规定"即法律拟制,只应在这特别规定的情况下"择一重处",其余情况下仍应数罪并罚。
同时,1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定"因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。"对此,如将其理解为"注意规定",说明最高法认为此类情形下"数罪并罚"是原则。如将其理解为"特别规定",说明"择一重处"是原则。
上述两个立法例的立场完全相反,恰恰说明在这种情形下究竟应"数罪并罚"还是"择一重处"既有立法上的混乱也有司法中的困惑。
一审法院认为两种观点的前提都在于认可该受贿行为与渎职行为之间存在牵连关系,所以才有"择一重处"与"数罪并罚"之争论。本案中的情形是否存在牵连关系值得探讨。陈某得知项目转让后未及时审查、报告的时候,其玩忽职守行为已经开始,部分的损失(征地管理费)已经造成、部分损失尚未变成现实。其 2001年8月22日前几天就向王某索贿30万元,是应当认为陈某为了索贿而选择继续不正确履行职责,继续疏于监管,此时索贿与玩忽职守之间没有牵连关系?还是认为陈某的玩忽职守行为虽然已经开始,但他可以在得知王某获利后选择履行监管报告职责(当时土地使用权还未从划拨转为出让),以避免国家利益受损,但其为了一己私利索要贿赂就选择继续渎职,以致最终造成不可挽回的结果。这种情形下,他的受贿行为与玩忽职守行为就具有牵连关系。
如果承认其玩忽职守与受贿行为之间存在牵连关系,是应该遵从理论上的通说"择一重处"还是效仿挪用公款罪的规定"数罪并罚"?一审法院认为既然立法例各有不同实践中也有困惑,应当选择"数罪并罚",首先其没有违反法律的明确规定,其次,陈某的行为如果仅仅以"受贿罪"来评价,会出现评价不足的情况,以受贿罪仅仅评价了其行为有违国家公职人员的职务廉洁性,但不足以评价其行为导致国家建设流动人口出租房的公益目的落空相关群体利益受损以及减免费用的损失。故一审法院确认了公诉机关以陈某的玩忽职守行为与30万元的受贿行为一并起诉的指控,对被告人陈某实行数罪并罚。
本案一审宣判后被告人服判不上诉,公诉机关未抗诉,案件生效。
(杨晓萍)
【裁判要旨】司法工作人员收受贿赂又存在徇私枉法罪、民事行政违法裁判罪、执行判决裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪的行为,依照处罚较重的规定定罪处罚。对该规定,有两种不同的解读:一种观点认为这是"注意规定",则该种因为受贿而滥用职权的行为就应普遍适用于渎职与受贿行为并存的情况,均应"择一重处";另外一种认为这是"特殊规定"即法律拟制,只应在这特别规定的情况下"择一重处",其余情况下仍应数罪并罚。