（一）首部

1、裁判文书字号
一审判决书：云南省昆明市中级人民法院（2012）昆刑三初字第190号刑事判决书。

2、案由：贩卖毒品

3、诉讼双方
公诉机关 ：云南省昆明市人民检察院。
被告人刘某，男，1974年6月14日出生，回族，小学文化，农民，云南省昭通市人，住云南省昭通市。1998年9月29日因犯运输毒品罪被云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，于2007年9月20日刑满释放。2011年8月30日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于昆明市五华区看守所。
被告人刘某1，男，1984年7月11日生，回族，初中文化，农民，云南省昭通市人，住云南省昭通市。2011年8月30日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于昆明市五华区看守所。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织：
一审法院：云南省昆明市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：贾慧群；审判员：刘成宇；代理审判员：任远。
合议庭组成人员：审判长，贾慧群；审判员，刘成宇；代理审判员，任远；列席，段辉辉。

6、审结时间：
一审审结时间：2012年8月6日。

（二）一审诉辩主张

1、昆明市人民检察院指控：2011年8月29日13时许，被告人刘某、刘某1携带购毒款前往昆明市西山区佳丽宾馆购买毒品海洛因，被公安民警抓获。当场查获刘某随身背包内毒品海洛因毛重1042克，查获毒资人民币21万余元。
昆明市人民检察院根据其指控事实，向法庭出具了抓获经过材料、毒品海洛因物证照片、毒品入库清单、刑事科学技术鉴定结论、毒品称量记录、证人证言、被告人刘某、刘某1在公安机关所作的供述等证据，并根据其指控事实和证据，认为二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项之规定，构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。

（三）一审事实和证据
法院认为，公诉机关提供的证据取证程序和形式均符合法律的规定，具备证据资格，予以采信。公诉机关起诉书指控的事实与本案审理查明的事实一致，予以确认。
证据如下：
1、昆明市公安局五华分局禁毒大队民警郭某、龙某某、梁某、李某某出具的抓获经过材料证实：2011年8月29日，民警获线索，有两名昭通籍男子欲在昆明购卖毒品，并与工作关系谈好购买一公斤海洛因，每克200元，货到付款。双方谈好在西山区佳丽宾馆616号房间进行毒品交易。13时许，民警发现一穿蓝色长袖上衣、牛仔裤男子进了佳丽宾馆，一会儿又一个20多岁男子背一个棕色包走进，约半小时二人从出来时被公安民警抓获，经查是兄弟关系，一名叫刘某，一名叫刘某1，民警从刘某背的包内查获已购毒品海洛因可疑物三块，随后又在查获毒资人民币218,600元。
2、公安机关刑事科学技术鉴定结论证实，从被告人刘某携带的棕色包内查获的可疑物经鉴定系毒品海洛因。被告人刘某、刘某1对鉴定结论均无异议。
3、被告人刘某、刘某1分别指认交易毒品的佳丽宾馆616号房间、毒资人民币218,600元、现场提取记录、毒品物证照片、被告人刘某、刘某1指认毒品照片、现场指认笔录、毒品入库清单、毒品现场称量记录证实，被告人刘某、刘某1贩卖的毒品海洛因毛重1042克；毒资人民币218,600元。
4、证人武某某辨认笔录及证言证实：2011年8月初，我在镇康县认识刘某1，他要我帮他购买海洛因，在昆明交易，每克200元，要1000克，他预付了5000元定金给我。经我联系卖主后，2011年8月25日晚刘某1开着一辆五菱车从昭通赶来昆明，住入瑞昆商务酒店，第二天中午14时他接到一男子，告诉我是他三哥刘某，和他一起上来做这事。 8月29日我讲可以做了，但货主要再放点定金过来，于是刘某从银行转50,000元汇入了指定的账户上作定金，我带他们到西园路佳丽宾馆，卖主带我们进了616号房间，他从床下拿出一条包裹着的牛仔裤，内有三块海洛因，刘某1出去买了打火机就开始验货，说质量不太好，让降点价，后答应每克降10元，刘某拿出携带的电子称，三块海洛因约重1008克，需付191,500元，扣除定金，付140,000元，刘某说剩下1500元等把我们送到胜达物流再付，刘某就背着装有毒品的包和刘某1从宾馆房间出来，走到过道上，就被警察抓获，警察当场从刘某背的包内查获毒品三块，随后又在查获毒资140,000元人民币。
5、化装民警杨某某证言证实：2011年8月29日，大队安排我化装成毒品卖家在昆明市西山区西园路旁的佳丽宾馆开了616号房间与买方交易。13时许，我到宾馆门口把工作关系和买方刘某带到616号房间，我问刘某，钱带来没有，刘某说钱就在附近，要看到货（毒品）才把钱拿来，我从床底下拿出三块毒品海洛因，刘某用刀撬一点放在水杯里验货，随后刘某打了一个电话说"验过货了，但要烧一下，你去买一块口香糖，把钱一起拿到616号房间来，"十分钟后，刘某1背着一个棕色的包进了，他把包放在床上，又要验货，刘某1出去买了打火机，把毒品放在锡纸上烧，验两次后说质量不太好，降点价，最后谈好每克190元，刘某拿出随身带来的电子称，三块毒品称量后，要支付191,500元，他们从棕色背包内拿出14万元付给我，剩下1500元让工作关系跟他们送到盛达物流再付，交易完毕，刘某将毒品放进棕色包内背着，他们走到过道内就被民警抓获。
6、被告人刘某在公安机关供述证实：2011年8月28日，我和我兄弟刘某1与潘从林（过去在监狱里认识）联系购买毒品，讲好三块海洛因每克190元，毒品到昆明后我们去提货。8月29日上午11点潘从林说毒品已到昆明，她让我们取钱提货，我把刘某1从昭通带来的5万元现金打到潘从林卡上，下午13点，我先和潘从林到佳丽宾馆，房内有一男的，是潘从林朋友，他从床下拿出牛仔裤裹着的三块海洛因，我验完货打电话让刘某1把钱拿来，我们付了14万元，加先前5万元共付19万元，我用电子称称了三块海洛因有1008克，按190元一克应该是191,500元，我和潘从林说好，剩余1500元等到她把我们送到盛达物流城再付，我把毒品放进刘某1用来装钱的棕色挎包里，我们刚走出房间就被警察抓了。
7、被告人刘某1在公安机关供述证实：2010年我在文山平远街我三哥刘某家认识了姓潘女子，她是缅甸老街人。2011年8月10日她问我做不做毒品生意，货到昆明付钱，每克200元，后我们谈好买一公斤海洛因。8月26日姓潘女子电话说她已到昆明，让我到昆明取货，第二天中午我和三哥刘某到昆明，姓潘的说，车半路坏了，要到下星期一到昆明。今早9点，我哥先让我转5万元现金到潘的帐上，我从银行两次取98,000元，加上我随身带的48,000元，共凑了146,000元，姓潘女子让我去西园路佳丽宾馆，进房后，我见有一个男子是潘的朋友，他从床下拿出牛仔裤包的海洛因三块，我用买来的打火机验了货，质量不太好，姓潘的答应每克降10元，我哥称了三块海洛因1008克，应付191,500元，已付19万元，应补1500元，潘答应把我们送到胜达物流再付，我哥背着装毒品的包，我们刚出房门在过道上就被警察抓了，当场从我哥背的包里查获毒品海洛因三块，又在查获毒资14万元。

（五）一审定案结论
被告人刘某、刘某1无视国家法律，为获取非法利益，共谋购买毒品海洛因贩卖，二被告人的行为已触犯国家刑律，构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。公诉机关指控二被告人犯贩卖毒品罪，指控事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，罪名成立，本院予以确认。被告人刘某为主出资、积极联系贩卖毒品海洛因，系主犯，且曾因运输毒品被判处刑罚，刑满释放后五年内又再犯应当判处有期徒刑以上之刑罚，系毒品再犯和累犯，依法应当从重处罚；被告人刘某1积极参与贩卖毒品海洛因，在本案中系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；鉴于二被告人购买毒品海洛因贩卖因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。据此，本院为保护公民的身心健康，维护社会治安秩序，严厉打击毒品犯罪活动，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节，在本案中的地位、作用、对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10,000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年8月30日起至2019年8月29日止。）
二、被告人刘某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10,000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年8月30日起至2015年8月29日止。）
三、缴获的毒资人民币218,600元予以没收。

（七）解说
本案是一起典型的毒品预谋犯罪案件，公安机关通过特情获得线索，得知被告人刘某、刘某1持资欲购买毒品，经确认属实后立案侦查，化装民警利用库存毒品与被告人交易，在交易完成时抓获二被告人。
1、预谋案件是否存在犯罪引诱
有学者提出，行为人持币寻找毒品，其行为对社会公众健康的危害并不紧迫，较之毒品现行犯罪的社会危害较小，而公安机关以特情介入的方式将行为人的犯意现实化，该行为是否合理受到质疑。事实上，行为人持资寻找毒品，是犯罪预备，公安机关根据特情的线索立案侦察，符合刑诉法第一百零八条、第一百一十条的规定，但其前提是行为人持资寻找毒品，而不是在特情诱惑和促成下产生犯意。因此在理论和司法实践中，预谋案件就产生了一个争论焦点就是预谋案件是否存在犯意引诱。
在司法实践中，判断行为人是主动寻找毒品还是特情诱惑其产生犯意，往往只有被告人和特情所作的相反的供述。结合本案来看，被告人刘某1提出受特情引诱的辩解，而特情的证言是其主动向特情提出购卖毒品。在案证据证实，被告人刘某曾因犯运输毒品罪被云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，被告人刘某、刘某1通过特情向化装民警支付了5万的毒品订金，此前主动权完全掌握在刘某、刘某1手中，二被告人完全可以不实施犯罪行为，其支付订金的行为充分证实了二被告人有犯罪意图，且已经为贩卖毒品准备好了毒资。最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于对特情介入案件的处理问题中，对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。因此，本案不存在犯罪引诱。
2、预谋案件的量刑
预谋案件中，毒品始终处于公安机关的监控之下，毒品不可能注入社会，造成社会危害，因此其量刑应与一般的犯罪未遂有所区别，以体现罪责罚相适应的原则。在司法实践中，为了避免出现公安机关掌握的毒品数量与被告人所出毒资数量不对等的情况，我们以毒资数量作为量刑的重要标准，但是该作法没有依据。虽然最高人民法院、最高人民检察院建议不采用预谋案件的侦察模式，但当前该模式仍然是侦破毒品犯罪案件的一种手段。刑法规定了鸦片、海洛因、甲基苯丙胺的数量标准，最高人民法院的司法解释等又对大麻、可卡因、吗啡等毒品的数量进行了明确。因此，为解决预谋案件量刑标准不统一的现实矛盾，应当对此类案件量刑标准做出明确。
（任远）