（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：云南省昆明市五华区人民法院(2012)五法刑二初字第193号判决书。
二审裁定书：云南省昆明市中级人民法院（2012）昆刑三终字第49号裁定书。

2．案由：贩卖毒品。

3．诉讼双方
公诉机关：五华区人民检察院。
被告人：张某。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：云南省昆明市五华区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：钱红梅；代理审判员：杨艳；人民陪审员：么凤琳。
二审法院：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘建伟；审判员：牟又红；代理陪审员：任远。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年11月16日
二审审结时间：2012年12月17日

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
五华区人民检察院指控：2011年1月7日晚，被告人张某携带用于贩卖的毒品驾车至本市官渡区杨二郎村旁的广福路时被民警抓获，缴获毒品可疑物净重185.8克，经鉴定为毒品海洛因。公诉机关认为，被告人张某应以贩卖毒品罪追究刑事责任，请依法判处。
被告人张某对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，但提出其所携带的毒品是自己吸食而非用来贩卖的辩解意见。其辩护人提出公诉机关指控被告人张某贩卖毒品罪，事实不清、证据不足，本案诉讼证据存在重大疑问，且存在管辖权问题等的辩护意见。

2.一审事实和证据
五华区人民法院经审理查明的事实如下：被告人张某本身吸食毒品，通过电话联系了毒品买主后在其购买毒品返还途中驾车至本市官渡区杨二郎村旁的广福路时被民警抓获，缴获毒品可疑物净重185.8克，经鉴定为毒品海洛因。
以上事实，有公诉机关当庭宣读和出示的以下证据印证：被告人户籍证明及供述；抓获经过；证人陈某某证言；刑事科学技术鉴定书及结论通知书；涉案物品照片；辨认笔录及照片；现场指认笔录及照片；搜查证及笔录；毒品、涉案物品提取、指认笔录及照片；现场称量、指认记录及照片；扣押及发还物品、文件清单；取款凭条、罚没收据；通话记录；情况说明及补充材料；指定管辖决定书、强制隔离戒毒决定书。以上证据经当庭质证，能相互印证，且采证程序合法，内容真实有效，可作为定案依据。

3.一审判案理由
五华区人民法院经审理认为，被告人张某贩卖毒品海洛因185.8克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。关于被告人张某的辩解以及辩护人所提公诉机关指控被告人张某贩卖毒品罪，事实不清、证据不足，本案诉讼证据存在重大疑问，且存在管辖权问题等的辩护意见与本案查明的事实不符，公诉机关已对证据收集程序过程中存在的瑕疵作出了合理解释，不影响本案主要犯罪事实的认定，且被告人及其辩护人未提交相关证据予以印证其主张，故对被告人的辩解及辩护人所提的辩护意见，本院不予采纳。

4.一审定案结论
据此，五华区人民法院根据被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年,并处没收财产人民币50000元。
二、海洛因185.8克依法予以没收。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审被告人）诉称：其购买的毒品是给自己吸食，不是用于贩卖。

（四）二审事实和证据
昆明市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
经审理查明事实与一审审理查明的事实一致，该案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上诉人张某无视国家法律，以贩卖为目的收买毒品，其行为已触犯国家刑律，构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人张某所提购买毒品是给自己吸食，不是用于贩卖的上诉理由，不能成立。

（六）二审定案结论
原审法院根据上诉人张某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
关于本案争议的焦点一：被告人张某所提其所携带的毒品是自己吸食而非用来贩卖的辩解是否成立？一审法院审理认为，被告人张某事前通过电话联系毒品买主，在向他人购买好用于贩卖的毒品开车返回途中被掌握其犯罪线索的民警抓获，缴获毒品海洛因净重185.8克，结合本案中被告人供述、抓获经过、证人陈某某证言、辨认笔录及照片、现场指认笔录及照片、搜查证及笔录、通话记录等证据，本院认为被告人的辩解与本案查明的事实不符，故对其辩解不予支持。关于本案争议的焦点二：辩护人所提公诉机关指控被告人张某贩卖毒品罪，事实不清、证据不足的辩护意见是否成立？辩护人认为本案诉讼证据存在重大疑问，且存在管辖权问题，与一审法院查明的事实不符，结案本案中的情况说明及补充材料等证据，公诉机关已对证据收集程序过程中存在的瑕疵作出了合理解释，不影响本案主要犯罪事实的认定，且被告人及其辩护人未提交相关证据予以印证其主张，故辩护人所提的辩护意见不予采纳。被告人上诉后，二审审理驳回上诉，维持原判。
非法持有毒品罪是指明知是毒品而无合法理由持有且达到一定数量的行为,是毒品犯罪中一种较为特殊的犯罪形式。由于多种原因，此罪名在适用时易与其他毒品犯罪相混淆。实践中经常出现这样的现象：相同情节的毒品犯罪案件由不同的司法机关受理，有的可能定性为非法持有毒品罪，有的却可能定性为贩卖、运输毒品等其他犯罪，并由此带来处理上的有罪和无罪、重罚和轻罚的差别，一定程度上影响了司法的准确性和权威性。因此，深入探讨非法持有毒品罪以及与其他毒品犯罪的区别，消除案同罚不同的司法尴尬，很有必要。
在贩卖毒品的过程中，如何认定犯罪嫌疑人藏匿毒品的行为性质，应当遵循"主客观相一致"的原则，正确把握行为特征，认真分析主观因素，准确界定非法持有毒品罪与贩卖毒品罪。结合本案，根据客观行为推定主观故意，犯罪故意是犯罪主体的一种心理态度，具有隐蔽性，除非被告人供述，一般只能依据事实来证明和推定。本案中，被告人张某虽一直辩解被查获的毒品是为了吸食，而其无工作和其他正常收入，其解释理由不能令人信服，应推定其凭自己的认知能力能够认识到自己行为的性质，推定其具有贩卖毒品的主观故意。根据外在故意推定隐藏故意，行为人在某一事实中的故意是隐藏的或者尚未显露出来的，但在过去的类似事实中，已经暴露出一贯的行事意图和心理态度，根据经验，可以依其外在的心理态度推定出隐藏的或尚未显露的心理态度。本案中，被告人张某虽一直未供述，但从之前其购买毒品海洛因用于贩卖的事实及本案中其他证人的证言、通话记录等证据材料，可推定被查获的这一起其心理态度就是为了贩卖而购买，具有贩卖毒品的主观目的。根据已然行为推断未然行为，由于毒品犯罪的高诱惑，高风险性，犯罪分子为逃避制裁，往往行踪诡秘，一旦被抓，能推则推，如果按一般证明规则，有的犯罪事实可能因为缺乏证据而无法追究，对于已有证据证明行为人实施了贩卖等犯罪行为，同时又查获行为人持有一定数量来历不明的毒品的，目前通行的处理方法是根据行为人贩卖等行为，推定其持有的毒品也属于贩卖的性质，将持有的毒品与贩卖的毒品加在一起，一并以贩卖毒品罪定罪处罚。本案中，被告人张某购买毒品海洛因返回途中被抓获，由于其一直对抗审讯，对于其购买毒品的目的不能如实供述，是非法持有还是贩卖无法查清，那么只有根据已经查清的贩卖毒品的行为，推定其被查获的毒品是为了贩卖而购买或者准备用于贩卖，以贩卖毒品罪定性。
贩卖、运输毒品是毒品犯罪中最为常见的犯罪形式，也是与非法持有毒品最相关联且易相混淆的罪名，准确区分三个行为方式，实践中有着十分重要的意义。
（杨艳）