1、判决书字号：
一审判决书：云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2012）寻刑初字第41号
二审裁定书：昆明市中级人民法院（2012）昆刑终字第186号

2、案由：非法经营

3、诉讼双方
公诉机关：云南省昆明市寻甸回族彝族自治县人民检察院，检察员舒余魁。
被告人（上诉人）马某，男，1962年10月10日出生于云南省寻甸县，回族，小学文化，农民，家住寻甸县。
一审辩护人杨雁，云南滇源律师事务所律师。
被告人方某（上诉人），男，1973 年8月19日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，家住福建省云霄县。
一审辩护人张中彦，云南仁德律师事务所律师。
被告人金某（上诉人），男，1990年 5月 10日出生于云南省嵩明县，回族，初中文化 ，农民，家住嵩明县。曾因犯寻衅滋事罪于2010年4月7日被嵩明县人民法院判处有期徒刑一年，2010年10月25日刑满释放。
一审辩护人王华，云南仁德律师事务所律师。
被告人黄某（上诉人），男，1972年8月12日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，家住福建省云霄县。
一审辩护人陈平，云南国平律师事务所律师。
被告人段某（上诉人），男，1968年8月14日出生于云南省嵩明县，汉族，小学文化，农民，家住嵩明县。
一审辩护人段支福，云南滇源律师事务所律师。
被告人李某（上诉人），男，1973年 9月9日出生于云南省寻甸县，汉族，小学文化，农民，，家住寻甸县。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：云南省寻甸回族彝族自治县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李丽；审判员：梁军；人民陪审员：马世文。
二审法院：昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：晏晖，代理审判员：钱小国、张凌岚。

6、审结时间
一审审结时间：2012年3月12日。
二审审结时间：2012年6月22日。

1、一审诉辩主张
公诉机关指控称：2011年7月，马某、方某、黄某、金某、李某、段某在寻甸县羊街镇三元庄村委会三元庄村李某家中非法从事卷烟烟丝的生产加工，并且将非法生产加工出来的卷烟烟丝运至嵩明县大营村存储。2011年8月13日寻甸县公安局联合寻甸县烟草专卖局在三元庄村李某家当场查获两台切丝机、一套炒丝机、一台卧式锅炉、制假烟丝2850公斤、烟梗7714公斤；在嵩明县大营村简易仓库内查获烟片43080公斤、烟丝13000公斤、油压打包机一台。经云南省发展和改革委员会价格认证中心鉴定，涉案制丝设备、片烟、烟丝、烟梗总价值人民币3455336元。
公诉机关认为，被告人马某、方某、黄某、金某、李某、段某非法经营法律规定专营的烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人马某、方某、黄某、金某起主要作用，是主犯；被告人李某、段某起次要作用，是从犯。被告人金某因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之故意犯罪，是累犯，应当从重处罚。
被告人马某对指控证据无异议，对指控事实提出异议。辩称：我只知道三元庄的货，对大营的货我不清楚。
辩护人杨雁对公诉机关指控马某犯非法经营罪无异议，但认为有以下情节：①对马某的指控事实不清，证据不足。起诉书指控大营查获的物品系马某所有，虽有同案人的供述，但不能认定。②本案的涉案物品鉴定价值太高，本案的涉案烟草，都是一些价值不高的烟梗、级别不高的片烟，但是鉴定报告中片烟以每公斤26.14元计算，显然是不符合市场价值及实际情况的。涉案的机器设备，价格更是高的离谱。③马某认罪态度较好，有悔罪表现。综上，被告人马某只是一个小工，酌情对其从轻或减轻处罚。
被告人方某对指控证据无异议。辩称：对大营的事情不清楚。
辩护人张中彦对指控证据及指控事实均提出异议，辩称：①本案指控事实不清，老板未到案，无法查清案情；②本案鉴定报告应用的价格证明是县级烟草部门证明，而非省级烟草部门证明，该鉴定结论有问题；③方某对大营的事情不清楚，其仅提供了生产技术，不应认定其为主犯；④不应适用情节特别严重，建议对其宣告缓刑。
被告人金某对指控证据及指控事实均无异议。
辩护人王华对指控证据及指控事实均提出异议，辩称：①本案的鉴定结论应不予采用；②本案尚有人未到案，认定金某为主犯不合理；③金某只是负责开车，主观恶性小，社会危害性不大，庭审能坦白认罪，建议对其从轻处罚。
被告人黄某对指控证据无异议。辩称：大营的货物不清楚，我在三元庄才三天。我是方某喊来的，听马某的指挥。
辩护人陈平对指控证据及指控事实均提出异议，辩称：①对黄某应认定为从犯，而非主犯；②黄某只是个打工的，才到了三天就被抓了，指控其7月份就参与无依据；③黄某是投案自首；④涉案数额没有指控的大，大营的货与他无关，不应适用情节特别严重，应以从犯对其减轻处罚。
被告人段某对指控证据及指控事实均无异议。辩称：我是马某喊来的。
辩护人段支福辩护称：①段某受雇参与非法经营烟草，其只是一个打工的，被抓获后如实交代参与非法经营的事实，认罪态度较好；②本案鉴定报告不具有客观性，该证据不应当被采用；③本案不应适用"情节特别严重"的法律规定；④段某是从犯，请求对段某从轻、减轻处罚，并建议对其适用缓刑。
被告人李某对指控证据无异议。辩称：我只是租房子给他们，我不知道他们租房子是干违法的事，当时口头约定是干正当的事情。对大营的事我不知道。

2、一审事实和证据
寻甸回族彝族自治县人民法院经审理确认的法律事实是：2011年7月，被告人马某、方某、金某、黄某、段某、李某在寻甸县羊街镇三元庄村委会三元庄村李某家中非法从事卷烟烟丝的生产加工，并且将非法生产加工出来的卷烟烟丝运至嵩明县大营村存储。2011年8月13日寻甸县公安局联合寻甸县烟草专卖局在三元庄村李某家当场查获两台切丝机、一套炒丝机、一台卧式锅炉、制假烟丝2850公斤、烟梗7714公斤；在嵩明县大营村简易仓库内查获烟片43080公斤、烟丝13000公斤、油压打包机一台。经云南省发展和改革委员会价格认证中心鉴定，涉案制丝设备、片烟、烟丝、烟梗总价值人民币3455336元。
上述事实有下列证据证实：
一、证人证言
1、证人张某、张某2、李某证言。证实：2011年8月13日，段某喊我们去金某家装烟包，车辆是金某的开厢式货车，我们六个人从大营村金某家拉到大营村外飞机场旁边的仓库里，拉第二车就被查获了。证人张某并证实仓库是段某在那里负责管理，钥匙也是段某保管。
2、证人马某的证言。主要内容有：我在李某家做了三天活，有两个外省人在操作机器，有十七八个人是由马某和段某安排活计，开车的人姓金，开着一辆白色货车，一天可以切一吨左右的烟骨头。
3、证人马某2的证言。证实：我在三元庄李某家帮他人生产烟叶梗，是马某负责管工，并且安排具体的工作，有两个外省人负责开机器，李某做点杂活。
4、证人马某3的证言。证实：马某找我们十七人到李某家房子内帮老板加工烟梗，机器都是黄某、方某两个人操作，加工厂负责的是一个叫"老早"的人，"老早"在厂房内指挥。
5、证人马某4的证言。证实：方某和黄某是技工，主要就是负责三台机器的操作，具体负责管理的是嵩明人，姓金，不在时主要是马某负责管理安排。
6、证人梁某的证言。证实：马某和"老早"喊工，厂房里负责切烟丝的是两个外省人，我们在里面是生产、加工烟叶梗丝。
7、证人马某5的证言。内容：我在三元庄村帮马某切烟骨头，马某负责带工。
8、证人张某2、马某6、马某7、李某证言。证实：方某、黄某两个福建人负责机器的操作及加工梗丝的过程。
9、证人张某3证言。主要内容为:2010年6月28日，我家在大营飞机场下去大约两百米处的十三间房子经我们村金某1介绍租给马某，马某与金某1当时讲租了拣菜，后来警察及烟草专卖局的来查，才知道他们是租了堆烟。
10、证人杨某（被告人李某妻子）证言。主要内容：2011年7月初，马某来租我家的房子，过了一两天他拉来机器，过了十天左右安装机器，主要是两个福建人装。拉机器的白色厢式货车后来在生产过程中还专门拉烟丝、烟叶、烟梗。
11、证人毕某证言。主要内容：2011年7月份的一天，李某跟我说，马某租他家的房子，要加围墙高度，叫我去帮他做，工程做了两天就做完了，工程费是马某支付的。
二、书证
1、辨认笔录及照片。证实：经马某、梁某、马某3、马某2对12张照片的混杂辨认，确定方某、黄某为操作机器和技术指导的外省人。
2、寻甸县烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、称量说明、移送物品清单。证实：2011年8月13日在羊街镇三元庄村委会三元庄加工点检查情况及查获物品移送侦查机关。
3、寻甸县公安局扣押物品清单。证实本案查获物品已被寻甸县公安局扣押。
4、寻甸县公安局情况说明、寻甸县烟草专卖局称量说明、过磅单、侦查人员称量记录。证实：2011年8月13日晚上寻甸县公安局在嵩明县嵩阳镇大营村查获的烟叶由寻甸县烟草专卖局工作人员2011年8月15日在石林复烤厂实际称量净重43080公斤，烟丝由寻甸县公安局侦查人员2011年8月14日在寻甸县烟草公司大河桥烟叶技术推广站称量净重13000公斤。
5、寻甸县公安局随案移交物品清单。
6、云南省烟草公司昆明市公司寻甸分公司出具的证明。
7、金某拉烟的笔记本上记录复印件。证实被告人金某自己所记录的拉烟情况。其于2011年7月21日开始拉烟断续拉至8月12日，共拉18 天。
8、户口证明。证实六被告人的身份情况。
9、抓获经过。证实六被告人被抓获的经过。
三、物证
物证照片。羊街镇三元庄村委会三元庄村及嵩明县大营村委会大营村查获的物品照片（含运输车辆照片）。
四、鉴定结论
云南省发展和改革委员会价格认证中心云发改价鉴重（2011）995号关于对查获的制丝设备和片烟、烟丝、烟梗的重新价格鉴定结论书。证实：经鉴定本案查获物品：1、制丝设备价值1228000元；2、片烟、烟丝、烟梗价值2227336元。总计人民币3455336元。
五、被告人的供述。
1、被告人马某的供述。主要内容为：嵩明的老旺喊我帮他加工烟骨头，烟是金某拉来的，两个福建人安装机器，负责机器的操作。
2、被告人方某的供述。主要内容为：我和眼镜是马某和小金从昆明喊来安装切烟的机器的，眼镜走后，黄某和我负责机器的操作,提供技术指导。
3、被告人金某的供述。主要内容为:2011年7月21日-8月13日帮马某拉过烟叶，从大营拉到三元庄来回拉，每个单边300元（以黑笔记本记的为准），马某还带我去呈贡、小哨拉过五车到三元庄；段某负责看管、维护大营的仓库，找人装、下烟叶，在三元庄厂房搞电焊，维修电路。两个外省人是技术工，负责机器的操作。
4、被告人黄某供述。主要内容为：我是2011年8月10日方某打电话喊我来打工，每月2000元，负责切烟机的操作。
5、被告人段某供述。主要内容为：马某喊我帮他建过厂房，安装过机器设备，我、马某和一个外省人负责设备维修，我主要负责电配维修，8月7-13日管理过大营飞机场的仓库，烟是金某、马某拉来的，我喊人来下过烟，外省人负责安装机器，指挥生产烟片。
6、被告人李某供述。主要内容为： 2011年7月3日或4日，马某来租我家的房子，接着喊人改造我家的房子，安装机器是两个福建人来安装的，其中一个是方某， 7月18日就开始生产烟片、烟丝。黄某是在生产、加工五六天后才来的，到被抓时，黄某在加工房操作机器十多天了；生产管理由马某负责，我做了10多天工，马某付了我10天的工钱900元。段某指挥安装、维修机器。

3、一审判案理由
寻甸县人民法院经审理认为：烟草属于国家法律、行政法规规定的专卖物品，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。被告人马某、方某、金某、黄某、段某、李某未经烟草专卖行政主管部门许可，为谋取经济利益，无烟草经营许可证，而从事烟草的生产、运输、储存等经营活动，非法经营数额达人民币3455336元，严重扰乱了烟草部门的经营秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。庭审中，所有辩护人均对鉴定结论提出异议，本院认为，烟草作为专卖物品，其价格鉴定参照标准具有特殊性，本案中对查获的片烟、烟丝、烟梗及机器设备的价格鉴定是由具有鉴定资质的云南省发展和改革委员会价格认证中心按照云南省涉烟违法犯罪案件物品价格鉴定的相关规定进行的，该鉴定结论中注明价格鉴定的限定条件为"本结论书是为委托方及司法机关处罚涉案当事人提供的价格依据，不是设备和原料的处置价格"，故本院对该鉴定结论予以采纳。庭审中，被告人马某辩称其对大营的事不清楚，本院认为，本案有大量证人证言及其余被告人的供述能够相互印证证实：马某不仅负责三元庄烟叶、烟梗的生产加工，还负责大营的仓储及运输。证人张某3证实大营仓库是租给马某，被告人金某当庭指认是马某叫其拉机器、从大营拉烟梗到三元庄的，被告人段某也当庭指认其是马某找来做事的，故对被告人马某的这一辩解意见本院不予采纳。辩护人提出的本案不适用"情节特别严重"的辩护意见，本院认为，本案的非法经营数额已达3455336元，而据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体运用法律的若干问题的解释》规定，非法经营数额在25万元以上应认定为"情节特别严重"，本案中，羊街三元庄查获的物品为切丝机、输送机、烘丝机、锅炉、烟丝2580公斤、烟梗，鉴定价格合计1296876元，在嵩明大营查获的物品为液压打包机、电动筛丝机、片烟、烟丝13000公斤，鉴定价格为2158460元。任一处物品鉴定价格均超过25万元，本案六被告人均已达"情节特别严重"。故对辩护人的这一辩护意见本院不予采纳。被告人黄某的辩护人提出黄某是投案自首，但没有提供任何证据证实，故本院不予采纳。对被告人李某辩称其不知道马某租房子是干违法的事的辩护意见，本院认为，被告人李某将房子租给马某，并且在里面打工，帮助马某加工烟梗丝等，其主观上是明知的，故对其辩解意见本院不予采纳。在共同非法经营犯罪中，被告人马某起主要作用，系主犯；被告人方某、金某、黄某、段某、李某系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。故对被告人方某、金某、黄某的辩护人提出的三被告人系从犯的辩护意见，本院予以采纳。被告人金某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又故意犯罪，属累犯，依法应当从重处罚。

4、一审定案结论
根据被告人马某、方某、黄某、金某、李某、段某的犯罪性质、犯罪事实、犯罪情节、认罪态度及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；
二、被告人方某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元；
三、被告人金某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元；
四、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；
五、被告人段某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；
六、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；
七、查获的烟片43080公斤、烟丝15850公斤、烟梗7714公斤、切丝机两台、炒丝机一套、卧式锅炉一台、油压打包机一台依法予以没收。