1、判决书字号
一审判决书：昆明市西山区人民法院（2012）西法刑初字第595号刑事判决书。
二审判决书：云南省昆明市中级人民法院（2012）昆刑终字第429号刑事判决书。

2、案由
诈骗罪

3、诉讼双方
公诉机关：昆明市西山区人民检察院。
被告人（上诉人）：雷某1，女，汉族，1970年9月30日出生，2012年6月4日因本案被逮捕。
一审辩护人：梁文彪、赵继松，云南萃峰律师事务所律师。
二审辩护人：马俊，云南恒业律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：昆明市西山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孟阳；人民陪审员：张爱华、王肖。
二审法院：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吕磊；代理审判员：钱小国、张凌岚。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年9月19日。
二审审结时间：2012年12月7日。

1．一审诉辩主张
公诉机关指控称，被告人雷某1无视国法，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人雷某1辩称，其只参与了公诉机关指控的第五起犯罪，对其余六起指控犯罪事实，辩解称其未参与。

2．一审事实和证据
昆明市西山区人民法院经公开审理查明：
2006年2月26日，被告人雷某1伙同雷某2、廖某、廖某2（三人已判刑）等人，经事先预谋后，以找神医、算命先生算命、拿钱物给算命先生做法后可以化解家中灾难为名，在昆明市西山区马街国税局旁骗走了被害人杨某人民币60000元。
2006年3月12日，被告人雷某1伙同雷某2、廖某、廖某2（三人已判刑）等人，经事先预谋后，以找神医、算命先生算命、拿钱物给算命先生做法后可以化解家中灾难为名，在昆明市西山区马街骗走被害人张某人民币6200元。
2006年，昆明市公安局西山分局马街派出所因被告人雷某1涉嫌迷信诈骗将其列为网上追逃人员，2011年11月3日19时许，被告人雷某1主动到马街派出所投案。本案审理过程中，被告人雷某1的家属代其退赔了涉案赃款人民币66200元。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人雷某1的供述和辩解、辨认笔录及照片： 2006年3月其和阿南、阿伍（廖某）、十四、雷某2、二十三、白老二七个人，在昆明市西山区马街人民医院后面的空地上，骗了一个五、六十岁的女子，其分到700元钱。被告人雷某1辨认出廖某。
（2）证人廖某的证言、辨认笔录及照片：廖某原在侦查阶段陈述，其和雷某2、廖某2以及彭某、"四梅"以拿钱物做法后能消灾解难为名，由其装作算命先生的孙子，雷某2或者是和被害人搭话，或者是带路，廖某2在旁边偷听同伙和被害人的谈话后，将获得的被害人的信息告知其，尔后当被害人来到其面前时，其即把获得的被害人的情况向被害人讲出，并说被害人家里人近期会有灾祸，要用钱物念经做法才能避免灾难，从而取得被害人的信任，当被害人信以为真将钱物拿给其后，其在佯装做法的过程中把钱物调换，从而骗取被害人的财物。在补充侦查阶段，其回忆起"四梅"是其同伙，女，40多岁，160cm左右，偏瘦，昆明口音，好像是昆明郊区人，案发后在逃，"四梅"参与的案件其记不起来了。廖某未辨认出雷某1和彭某。
（3）证人廖某2的证言、辨认笔录及照片：其同伙除了与其一起被判决的雷某2、廖某之外，还有"四妹"、"十四"两个人。"四妹"，女，当时年龄在30-40岁之间，现在40岁左右，身高160cm，中等身材，圆脸，身上无明显特征，昆明口音，"四妹"参与的案子，其经过回忆，记得有：在昆明市龙头街加油站旁的一起，骗了一位40-50岁的妇女147000元，该起是金额最大的一笔，另外法院2006年判决认定的其他几起其无法回忆细节了，但可以肯定的是"四妹"均参与了。廖某2未辨认出其他在逃同伙。
（4）证人雷某2的证言：其姐姐雷某1只在2006年年初与其、廖某2、廖某、十四等在马街骗了一个50岁左右的女子，骗了6000多元钱。
（5）证人彭某的证言、辨认笔录及照片：其在2006年夏天的一天，与雷某2、雷某1、廖某2、廖某一起在昆明市马街北路附近的空地上采用迷信诈骗的方式骗了一个40多岁的女子6000多元钱，其只参与了这一次，之后雷某2被抓，其就跑回老家躲起来了。
（6）被害人的报案材料及陈述、辨认笔录及照片：①田秀英于2005年5月15日、16日在西山区马街被两女一男以拿钱物给算命先生做法后可以化解家中灾难为名骗取现金83000元；②赖桂芬于2006年1月15日在西山区春雨路马街加油站旁被两女一男以拿钱物给算命先生做法后可以化解家中灾难为名骗取现金10110元；③杨某于2006年2月26日在西山区马街国税局旁被两女一男以拿钱物给算命先生做法后可以化解家中灾难为名骗取现金60000元；④刘树英于2006年3月6日在本市小板桥被两女一男以拿钱物给算命先生做法后可以化解家中灾难为名骗取现金29150元；⑤张某于2006年3月12日在本市西山区马街被两女一男以拿钱物给算命先生做法后可以化解家中灾难为名骗取现金6200元；⑥毛凤仙于2006年3月13日在马街被两女一男以拿钱物给算命先生做法后可以化解家中灾难为名骗取现金27000元；⑦尚美芝于2006年3月22日在本市龙头街加油站旁被两女一男以拿钱物给算命先生做法后可以化解家中灾难为名骗取现金147000元。上述被害人中，只有被害人杨某辨认出雷某1是骗取其钱物的犯罪嫌疑人之一，其他六被害人或辨认不出被告人雷某1，或无法找到。
（7）到案经过：2011年11月3日19时许，因涉嫌迷信诈骗被马街派出所于2006年网上追逃的犯罪嫌疑人雷某1到马街派出所主动投案，投案时雷某1交代其与雷某2、廖某2、廖某等参与实施过四、五次迷信诈骗犯罪。
（8）现场指认笔录及照片：雷某1对对作案地点昆明市西山区人民医院后面空地进行了指认。
（9）昆明市西山区人民法院（2006）西法刑初字第680号刑事判决书：雷某1的同伙雷某2、廖某、廖某2已被判刑及判决书认定的事实、证据及判决结果。
（10）户籍证明：雷某1的身份信息，具有完全刑事责任能力。

3．一审判案理由
昆明市西山区人民法院经审理认为：被告人雷某1以非法占有为目的，伙同他人采取迷信方式，骗取他人信任后，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人雷某1及其辩护人提出的公诉机关指控雷某1参与诈骗杨某的证据不足，不应认定的观点，与庭审查证的事实不符，本院不予采纳。被告人雷某1及其辩护人提出的其有自首情节的观点，经查，被告人雷某1虽主动投案，但未如实供述自己的犯罪事实，故其行为不构成自首，对该观点本院不予采纳。辩护人提出的雷某1在其参与的诈骗犯罪中起次要、辅助作用，系从犯的观点，经查，雷某1与其同伙在实施诈骗犯罪过程中，分工合作、互相配合，均系积极参加者，故不宜区分主从犯。鉴于被告人雷某1的家属主动代其退赔了全部涉案赃款，本院量刑时酌情对被告人雷某1从轻处罚。

4．一审定案结论
昆明市西山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人雷某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
二、涉案赃款人民币66200元，发还被害人杨某人民币60000元，发还被害人张某人民币6200元。

2、二审事实和证据
云南省昆明市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3、二审判案理由
上诉人雷某1以非法占有为目的，伙同他人采用迷信的方式，骗取他人信任后，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人雷某1的家属主动退赔了全部赃款，减少了被害人的经济损失，社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚。上诉人雷某1主动投案后，如实供述伙同雷某2、廖某、廖某2等人采用迷信方式诈骗他人财物的犯罪事实，其行为符合刑法规定的自首构成要件，应认定为具有自首情节。在共同犯罪中，各被告人之间有明确的分工，在实施犯罪过程中，相互配合，共同完成诈骗犯罪，所处地位和作用相当。上诉人在二审期间向法庭提交认罪悔罪书，家属也自愿申请交纳罚金，具有较好的认罪悔罪态度，依法可酌情从轻处罚。因此，从有利于被告人原则出发，对其适用缓刑不致再危害社会，可依法对其宣告缓刑。

4二审定案结论
云南省昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、维持昆明市西山区人民法院（2012）西法刑初字第595号刑事判决第二项，即：（二）、涉案赃款人民币66200元，发还被害人杨某人民币60000元，发还被害人张某人民币6200元。
二、撤销昆明市西山区人民法院（2012）西法刑初字第595号刑事判决第一项，即：（一）、被告人雷某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
三、上诉人（原审被告人）雷某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元。