（一）案件基本信息

1、判决书字号
一审判决书：昆明市西山区人民法院（2011）西法民初字第1892号民事判决。
二审判决书：昆明市中级人民法院（2012）昆民二终字第1020号民事判决。

2、案由
侵权责任纠纷

3、诉讼双方
上诉人（原审原告）潘某、潘某2、韦某（曾用名潘某3）。
上诉人（原审被告）云南德西源物业服务有限公司、云南省第一人民医院。
被上诉人（原审被告）贾某。　

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：昆明市西山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长王会敏；审判员饶丽佳；人民陪审员夏书萍。
二审法院：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长张楚；审判员金馨；代理审判员严芳。

6、审结时间
一审审结时间：2012年7月18日。
二审审结时间：2013年4月11日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
原告潘某、潘某2、韦某共同诉称，三原告父亲潘某4于2010年7月22日因脑梗后遗症住进云南省第一人民医院，当天与德西源公司签订《日常生活服务协议》，约定由其指定陪护员贾某24小时对潘某4进行陪护。潘某于2010年8月12日接到云南省第一人民医院通知，潘某4可以出院。2010年8月13日晚8时左右，贾某陪潘某4到医院花园内活动，因贾某失职，导致潘某4重度闭合性颅脑外伤，由神经内科转神经外科抢救，潘某4于2010年11月15日死亡。潘某4去世与云南省第一人民医院把不具备陪护资格的德西源公司引入有密切关系，三原告与被告方协商无果后，请求判令：1、被告连带赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费等各项损失共计195634.5元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告德西源公司辩称，双方是松散劳务关系，当三方合同履行完毕后双方就没有监管义务。原、被告之间的服务合同签订后，原告共缴纳1600元，约定陪护期间为20日，而患者是在超出合同服务期3天后死亡，故德西源公司不应承担责任。潘某4是在贾某陪护期间打电话要求贾某离开，在贾某离开期间潘某4自己站起来摔伤，属于意外事件。
被告云南省第一人民医院辩称，原告基于合同依据起诉云南省第一人民医院，但却选择了侵权诉讼案由，云南省第一人民医院也不存在与德西源公司共同对潘某4侵权，故原告起诉被告云南省第一人民医院诉讼主体不适格，请求法院驳回原告对云南省第一人民医院的起诉。
被告贾某辩称，对原告诉讼请求与赔偿数额没有意见，但贾某对德西源公司申请追加贾某为被告有异议，贾某是德西源公司职工，不具备被告主体资格。在陪护过程中德西源公司经常拖欠贾某工资，要求24小时工作，违反劳动法规定，是导致该次事故重要原因。

2、一审事实和证据
事实：患者潘某4与潘某、潘某5、韦某系父亲子女关系。云南德西源物业服务有限公司（以下简称：德西源物业）系自然人出资的有限责任公司，经营范围为："物业管理；室内装饰装修工程、园林绿化工程的设计与施工；建筑材料、装饰材料、金属材料、五金交电、日用百货、办公用品的销售"。云南省第一人民医院于2007年起将医疗后勤服务中的陪护业务委托给德西源物业代为管理。当有病人需陪护时，由德西源物业与病人签订日常生活服务协议，并统一收取费用，其所收取的护理费由德西源物业按其规定标准扣除费用后，剩余款项发给其聘用人员。患者潘某4于2010年7月22日因脑梗后遗症到云南省第一人民医院神经内科住院治疗，当天其家属与德西源物业、贾某签订《日常生活服务协议》，约定由德西源物业指定贾某24小时对潘某4进行陪护，陪护费为80元/每天。2010年8月13日晚8时左右，贾某陪潘某4到医院花园内活动，后贾某背对潘某4观看旁边人下棋，潘某4在其座位上起身时摔伤，摔伤后潘某4随即转至云南省第一人民医院神经外科治疗，于2010年11月15日经治疗无效死亡。后潘某、潘某5、韦某起诉至法院主张云南德西源物业服务有限公司、云南省第一人民医院、贾某存在侵权行为要求三被告承担民事赔偿责任。　　
原告潘某、潘某5、韦某证据：
（1）企业登记卡片两份。欲证明被告德西源公司的诉讼主体资格，德西源公司在被告云南省第一人民医院处开展护理、陪护业务超出登记经营范围。
（2）日常生活服务合同一份。欲证明，2010年7月22日潘某4与被告德西源公司、被告贾某签订服务合同，约定由被告德西源公司委派陪护员。德西源公司系被告云南省第一人民医院唯一引进的陪护单位，故无从选择其他陪护。德西源公司指派贾某二十四小时对潘某4进行陪护违反劳动法。
（3）收据三张。欲证明原告方已按合同约定向被告德西源公司缴纳陪护费。2010年7月21日德西源公司开始提供服务至2010年7月23日届满，届满后原告续费习惯是按被告德西源公司要求进行缴纳，故2010年8月20至2010年8月23日期间原告没能续费并非故意不缴纳而是被告德西源公司未通知续费。
（4）陪护员上岗证一张。欲证明被告贾某系被告德西源公司员工。
（5）被摔经过说明、被告贾某身份证明各一份。欲证明潘某4被摔是被告贾某失职所致，当天潘某4就被转到神经外科抢救，并进行脑部手术。
（6）住院证（复印件）一份。欲证明，潘自尧于2010年7月28日到被告云南省第一人民医院住院，2010年8月10日治疗表明恢复情况良好，同年8月12日就可出院。
（7）云南省第一人民医院证明书、病危通知书及病故通知单各一份。欲证明，潘某4去世是因为重度闭合性颅脑外伤所致，包括后面的医疗费也是由于被告贾某过失所致。
（8）发票、收据及收费明细、营养费证明、住院病人费用费率汇总表。欲证明原告在潘某4摔伤后花去医疗费、药品器械费等共计74239.5元、营养费3220元。
（9）昆明市发改委文件及云南滇明商贸有限公司证明。欲证明潘某4生前任云南滇明商贸有限公司法人，在潘某4摔伤自去世期间公司扣发其工资7000元。
（10）交通费及餐饮费发票。欲证明原告为处理死者后事花去交通费3655元及餐饮费2240元。
（11）录音资料。欲证明，贾某每天24小时对潘自尧陪护是职务行为。德西源公司自事件发生后书写了一份要求贾某自行承担责任的材料让其签字，后德西源公司又将上述材料撕毁，且德西源公司在事发后要求贾某逃跑被其拒绝。
（12）证人贾某2、林某证言。证人贾某2陈述，潘某4做脑外科手术后当天晚上有人给其打电话，但是贾某2没有听到。第二天贾某2赶过去时潘某4手术已经结束，潘某4当时不能说话，当时被告贾某很自责的说贾某应当负100%责任，当场还有一位林姓先生也在场。后贾某2等人就叫贾某将潘某4摔伤过程写一下，贾某说不会写字，于是就由贾某2将贾某说的过程代写下来，后念给贾某听，贾某确认后捺手印。潘某4火化前，其家属向医院提出要求，在医院医政处，处理了两个问题，第一个是拖欠40000多元医疗费形成了欠条，第二是同意提前火化。当时原告方连续说了三遍医院是有责任的，但是医政处长没有发表意见。贾某2亲眼看到贾某护理非常细心负责。证人林某向本院陈述，林某到医院看望潘某4时得知潘某4是由贾某陪护时摔伤，贾某称事故发生时贾某在看他人打牌，后听见有响声，贾某回过头看见潘某4摔伤在地。
被告德西源公司提交证据：（1）日常生活服务协议及收据。欲证明原告与被告签订服务合同一份，约定由贾某于2010年7月21日开始对潘某4进行24小时陪护，原告共缴纳费用1600元，根据约定，服务截止日期为2010年8月10日。
（2）贾某情况说明（复印件）一份及调查笔录原件。欲证明贾某于2010年8月8日让原告续费，但原告没有续费，原、被告之间签订的服务合同终止后，原告要求贾某继续陪护，并直接支付给贾某陪护费1400元。
（3）李某调查笔录。欲证明，潘某4自行让贾某离开，贾某离开期间，潘某4摔伤。
被告云南省第一人民医院未提交证据材料。
被告贾某未提交证据材料。

3、一审判案理由
昆明市西山区人民法院认为：本案中原告方主张三被告存在侵权行为要求三被告承担民事赔偿责任，故本案的第一个焦点问题是，原告主张的以侵权之诉要求被告承担民事赔偿义务是否成立？从庭审中贾某的陈述来看，在患者潘某4摔伤时，贾某背对着潘某4的事实可以判断，造成患者摔伤损害后果的产生是因为贾某对患者未尽到合理的注意义务。就该义务的设定来看，是基于原告方及患者与德西源物业的合同约定，但就损害的后果来看，贾某主观上存在的疏忽大意的过错，也是导致患者潘某4摔伤后即被送往云南省第一人民医院神经外科抢救的原因之一。故本案中，原告方基于侵权之法律关系起诉要求三被告因贾某的看护行为导致患者潘某4产生损害后果承担民事法律责任的请求，就三被告应承担相应的民事责任部分予以支持。在原告方的诉讼请求中，要求三被告承担连带赔偿责任，故本案的第二个焦点问题是，三被告应如何承担民事赔偿责任？首先是贾某是否应承担相应的民事赔偿责任？从德西源物业与原告方所订立的日常生活服务协议、收据等证据的内容及德西源物业对贾某进行的管理方式来看，贾某与德西源物业的关系符合雇佣合同关系的特征，故贾某应视为德西源物业聘用的为其提供劳务的工作人员，应使用我国民法中关于雇佣的民事法律调整的规范。从本案的事实来看，德西源物业与原告方及患者签订协议到期，但贾某仍对患者进行护理，应视为双方的合同继续履行。而潘某所支付的费用，从用途及时间上来确定，不能视为是原告方支付给贾某个人的劳务费用。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条"个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度相应的责任。"的规定，贾某作为提供劳务一方，给患者潘某4造成损害，应由德西源物业承担相应的民事赔偿责任，故判令贾某不承担此次损害的民事赔偿责任。故对德西源物业认为其与贾某系合作关系抗辩主张不予支持。其次，德西源物业与云南省第一人民医院应如何承担民事责任的问题，从庭审中查明的事实来看，云南省第一人民医院与德西源物业系委托与被委托的关系。德西源物业系具备独立法人资格的自然人出资公司，其有义务提交相关证据证实其与云南省第一人民医院所订立的合同在服务过程中产生损害时是否有约定，现并未提交相关的证据材料，且就侵权之诉来看，其与他人的约定不能免除其法定的承担民事赔偿责任的义务，故就本案侵权的事实来看，为保证受害人的权利，德西源物业应与云南省第一人民医院承担连带赔偿责任。在对原告承担赔偿责任后双方可根据其合同的约定确定自己应承担的责任份额。第三，就原告方提出的诉讼请求是否能够得到完全支持，即其经济损失的范围的确定问题。就2010年8月13日至2010年11月15日住院治疗期间，原告方及患者潘某4与德西源物业签订的日常生活服务协议，从其内容上来看，是双方约定的由德西源物业派员在患者住院治疗期间，对患者生活或在进行治疗中照顾、陪护的协议，与医学上护理概念不同。患者及家属的主要义务是交纳协议中约定的费用，但从患者及其家属的角度来看，在患者患病期间，因其本身的疾病，患者本人在治疗过程中或行动时，自己应尽到相应的注意义务；对患者的家属来说，其与服务公司签订生活服务协议后，服务公司的工作范围显然不可能完全替代家属在医院时对患者应尽到的注意的义务。因此，造成此次患者潘某4摔伤的损害后果的原因，并不只能归责于贾某未尽到应尽的陪护义务，患者及其家属亦应承担未尽其注意义务的相应责任。故就本案来说，原告方主张的经济损失部分，根据民法中相关的规定，其亦应承担相应的民事责任。即在患者潘某4死亡后所产生的相应的经济损失应由原告方及德西源物业、云南省第一人民医院按各自责任大小按比例承担。对于原告方所主张的经济损失，根据侵权责任法等相关法律的规定及原告提供的证据，结合《2010年度云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》中的统计数据计算原告损失。其中，死亡赔偿金的计算为：10202元/年×6年=61212元；丧葬费的计算为：26992元/年÷12月×3月=13496元；营养费的计算：潘某4住院共63天，故营养费应为50元/天×63天=3150元；交通费，因原告方提交的交通费发票存在连号，考虑潘某4住院治疗63天及处理丧葬费事宜的客观情况，酌情确定交通费为1000元；医药费，因系在患者潘某4摔伤后抢救时所发生的费用，根据原告方提交的收据记载的金额计算为72098元，予以支持；对于原告方主张的误工费，因潘某4摔伤时系74岁高龄，原告方主张误工费没有事实和法律依据，不予支持；对于原告方主张的精神抚慰金1000元，不予支持。综上，确认原告方损失：1、死亡赔偿金61212元；2、丧葬费13496元；3、医疗费72098元；4、营养费3150元；5、交通费1000元，原告方前述损失总计为人民币150956元。判令由云南省第一人民医院与德西源物业连带赔偿原告方上述损失中人民币52835元，其余经济损失人民币98121元由原告方自行承担。

4、一审定案结论
一审法院根据上述事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：
一、被告云南省第一人民医院与被告云南省德西源物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告潘某、潘某2、韦某经济损失共计人民币52835元；二、驳回原告潘某、潘某2、韦某其他诉讼请求；三、驳回原告潘某、潘某2、韦某对贾某的全部诉讼请求。

（三）二审诉辩主张
上诉人潘某、潘某2、韦某请求：撤销原判，改判由德西源物业、云南省第一人民医院、贾某连带赔偿死亡赔偿金、丧葬费等费用共计195634.5元，并承担本案的诉讼费。其上诉的主要事实和理由为：原审法院依据2009年的标准计算死亡赔偿金有误，应按2010年的标准计算；丧葬费原审只计算了3个月，应计算6个月；精神损害赔偿的诉求有法律依据，应予以支持；云南省第一人民医院将陪护的业务委托给没有资质的单位，德西源物业将工作委派给没有陪护资格的贾某，三被上诉人均有过错，应承担连带责任；患者家属将陪护工作委托给护理人员之后，护理人员就应当尽到应尽的陪护义务，原审法院认定由患者家属承担65%的责任违反了事实与法律的规定；原审法院遗漏了对40000余元医疗费的处理。
德西源物业、云南省第一人民医院针对潘某、潘某2、韦某的上诉请求及理由答辩：原审认定事实错误，请求撤销原审判决，驳回上诉人潘某、潘某2、韦某的全部诉讼请求，由其承担全部诉讼费用。
被上诉人贾某对潘某、潘某2、韦某的上诉请求及事实理由无意见。
上诉人德西源物业请求：请求撤销原审判决，驳回潘某、潘某2、韦某的全部诉讼请求，由其承担全部诉讼费用。其上诉的主要事实和理由为：德西源物业与贾某不是聘用关系，仅仅是为贾某提供了一个平台；原审认定抢救期间的费用为72098元有误；三方《日常生活服务协议》已经终止；患者摔伤是一个意外事件；原审认定的法律关系有误。
潘某、潘某2、韦某针对德西源物业的上诉请求及理由答辩：患者摔伤是因为德西源物业的陪护人员贾某没有尽到合理的注意义务，主观上存在疏忽故意的过错，德西源物业应承担赔偿责任。
云南省第一人民医院针对德西源物业的上诉请求及理由答辩：云南省第一人民医院不是本案适格的被告，医院已将陪护业务通过招标的形式剥离给德西源物业，其不是《日常生活服务协议》的当事人，不应当承担连带赔偿责任。
被上诉人贾某对德西源物业的上诉请求及事实理由无意见。
上诉人云南省第一人民医院请求：请求撤销原审判决，驳回上诉人潘某、潘某2、韦某的全部诉讼请求，由其承担全部诉讼费用。其上诉的主要事实和理由为：云南省第一人民医院不是本案适格的被告，原审认定抢救期间的费用为72098元有误；三方《日常生活服务协议》已经终止；患者摔伤是意外事件。
潘某、潘某2、韦某针对云南省第一人民医院的上诉请求及理由答辩：患者摔伤是因为云南德西源物业服务有限公司的员工贾某没有尽到合理的注意义务，主观上存在疏忽故意的过错，云南省第一人民医院将陪护的业务委托给没有医疗陪护资质，没有陪护专业人员的德西源物业，其应与德西源物业一起承担连带赔偿责任。
德西源物业针对云南省第一人民医院的上诉请求及理由答辩：德西源物业仅仅是为贾某提供了一个平台，双方不是聘用关系；原审认定抢救期间的费用为72098元有误，潘某、潘某2、韦某提交的医疗费发票共计只有57500元；三方《日常生活服务协议》已经终止；患者摔伤是意外事件。
被上诉人贾某对云南省第一人民医院的上诉请求及事实理由无意见。

（四）二审事实和证据
针对原审法院确认的案件事实，当事人提出以下异议：1、德西源物业、云南省第一人民医院、潘某、潘某2、韦某均认为原审法院确认的抢救期间的医疗费用的金额有误，德西源物业、云南省第一人民医院认为应为57500元，潘某、潘某2、韦某认为应为172810.71元；2、德西源物业认为其与贾某不是聘用关系；3、云南省第一人民医院认为医院的陪护业务并非委托给德西源物业，而是从医院剥离。除此之外，本院对各方当事人无争议的事实予以确认。另，潘某、潘某2、韦某要求补充确认德西源物业没有管理护工的相关资质；德西源物业要求补充确认：1、三方《日常生活服务协议》终止，2、死者潘某4的摔伤是意外。
上诉人潘某、潘某2、韦某针对所提异议及上诉请求提交：1、《卫生部关于进一步加强护理管理工作的通知》，用以证明护工和陪护都应该有相应的资质，云南省第一人民医院将陪护业务委托给没有资质的德西源物业，德西源物业又聘用没有陪护资质的贾某对患者潘某4进行陪护，存在过错，应由云南省第一人民医院和德西源物业连带承担赔偿责任。经质证，德西源物业对其真实性予以认可，但认为没有关联性，本案涉及的服务是陪护，不同于医学上的护理。云南省第一人民医院认为上述材料只是一个通知，不属于证据的范畴，陪护和护理是两个概念。被上诉人贾某表示对此不清楚。本院认为，此通知针对的是医院的医学护理，而并非本案《日常生活服务协议》涉及的物业管理项目中的生活陪护，故本院对此证据不予采纳，对其要求补充确认德西源物业没有管理陪护的相关资质的事实不予确认；2、（2011）西法民初字第3408号民事判决书一份，用此证明除了原审法院确认的医药费外，尚有该判决书确认的40310.71元未处理。经质证，德西源物业对该生效判决书的真实性、合法性予以认可，但认为与本案不具有关联性，云南省第一人民医院认为，潘某、潘某2、韦某的原审诉讼请求中只主张了73000元的医药费，此判决书确定的医药费属于其放弃的内容，不同意其在二审审理时增加诉讼请求；贾某表示听说过欠款这回事，但不清楚是否存在判决书。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，死者潘某4的医药费用包括摔伤前治疗原发疾病的费用和摔伤后治疗继发疾病的费用，本案是因潘某4的摔伤而引发的侵权纠纷，故应将治疗原发疾病的费用从总费用中析出。因本案当事人对死者因摔伤而产生的医药费存在巨大争议，二审法院组织潘某、潘某2、韦某、德西源物业、云南省第一人民医院对死者的医药费用进行区分核算，潘某、潘某2、韦某、德西源物业、云南省第一人民医院均表示数据量大，无法区分。患者到医院就诊，其对医药费的具体支出有知情权，鉴于医药费的计算和统计属于医院的工作，医院即有义务和责任就死者潘某4治疗原发疾病和继发疾病所产生的个人应缴纳的医药费数额进行划分，现其表示无法区分，应承担法律上的不利后果。原审法院依据潘某、潘某2、韦某提交的潘某4摔伤后的医药费用单据统计出来的已实际支付的医药费用为72098元，潘某、潘某2、韦某对此予认可，德西源物业对此不予认可，却没有提出充分、有效的证据予以推翻，云南省第一人民医院亦未就死者潘某4的医药费用作出合理划分，故本院酌情将患者潘某4摔伤之后产生的医药费推断为治疗摔伤而产生的费用，对原审确认已实际支付的72098元医药费予以确认，另外，（2011）西法民初字第3408号民事判决书是在本案起诉之后产生，此判决书确定的40310.71元医药费欠款未包含在已实际支付的72098元医药费中，二审中潘某、潘某2、韦某对该部分提出请求，并非独立的诉讼请求，本院在查明事实的情况下予以处理，故本院依法确认潘某4因治疗摔伤个人应支出的医药费数额为人民币112408.71元，即：原审确认的已实际支付的72098元医药费加上已生效的民事判决书所确认的40310.71元的医药费欠款。
上诉人德西源物业针对所提异议及上诉请求未提交新的证据，本院认为，针对上诉人德西源物业有争议的事实：1、其主张德西源物业与贾某之间不是聘用关系，却未提交充分、有效的证据予以证实，而结合贾某的《陪护员上岗证》和德西源物业出具给潘某4家属的《收据》上均有德西源物业的印章，可以确认贾某是德西源物业的陪护员，故本院对德西源物业的该项异议事实不予确认；2、关于医药费的数额，本院已在上一部分予以确认，不再重复确认。针对德西源物业要求补充确认的事实：1、德西源物业主张因死者潘某4的家属未按时缴纳陪护费，根据《日常生活服务协议》，未缴纳费用时服务协议终止，本院认为，《日常生活服务协议》签订后，德西源物业于2010年7月22日收取300元，2010年7月29日收取700元，2010年8月6日收取600元，结合《日常生活服务协议》约定陪护工作是在2010年7月21日开始，每天收费80元，可以看出死者潘某4家属在与德西源物业履行此服务协议时存在补交费用，而德西源物业亦未表示拒绝的情况，可见潘某4家属与德西源物业履行合同时并未严格执行"逾期未支付服务费用，协议终止"的约定，双方已就此达成了新的共识，并且死者潘某4在摔伤前后一直是由贾某进行陪护，服务合同持续履行，故本院认为《日常生活服务协议》并未因未支付服务费而终止，对德西源的该项异议不予确认；2、德西源物业主张死者潘某4的摔伤是意外，却未提交有效的证据予以证实，潘某、潘某2、韦某对此亦不予认可，本院对此不予确认。
上诉人云南省第一人民医院针对所提异议及上诉请求未提交新的证据，针对其有争议的事实：1、云南省第一人民医院主张将后勤陪护业务剥离给德西源物业，而不是委托，潘某、潘某2、韦某认为是委托关系，在德西源物业从事工作时要受到医院的监督管理，本院认为云南省第一人民医院的后勤业务本属于医院，其根据云南省卫生厅的相关文件通过招投标的方式将其交与德西源物业，其性质依然为委托关系，故对云南省第一人民医院的该项异议不予确认；2、死者潘某4医药费的争议本院已作出确认，不再重复确认。
综上所述，本案经本院二审审理查明的案件事实除确认死者潘某4因治疗摔伤产生的个人应支付的医药费为人民币112408.71元外，其他案件事实与原审判决认定的案件事实一致。

（五）二审判案理由
昆明市中级人民法院经审理认为：一、关于德西源物业、云南省第一人民医院、贾某对潘某4的死亡是否应承担责任的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，死者潘某4的亲属与德西源物业、被上诉人贾某签订《日常生活服务协议》，是想通过德西源物业对患者进行照顾而实现其康复的目的，但德西源物业的员工贾某在陪护的过程中，背对患有脑血栓的患者观看他人下棋，未尽到基本的看护义务，最终造成了患者的摔伤及之后的死亡，对患者的摔伤和死亡存在重大过错，构成侵权，应承担相应的侵权责任，因贾某是受聘于德西源物业，故贾某作为工作人员对外不承担侵权责任，该侵权责任由德西源物业承担。至于云南省第一人民医院是否承担责任的问题，本院认为，云南省第一人民医院根据相关的规定将本应由其管理的后勤业务通过招投标的形式委托给物业公司，却未对物业公司的选择尽到相应的注意义务，存在一定的过失，并且患者在医院里的生活护理也是属于医院的注意义务之一，云南省第一人民医院未对德西源物业在医院范围内开设没有明显标注单位名称的陪护部向患者进行过明确提示，有可能导致患者及其家属对陪护部的开设主体产生误解，从而产生与实际情况不符的信赖，因其没有尽到相应的提醒义务，亦存在着过失，其过失与德西源物业的过错均是导致患者潘某4摔伤和死亡的原因，故其应与德西源物业一起承担连带责任；二、关于侵权责任的划分问题，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，德西源物业与云南省第一人民医院均认为患者的摔伤是意外，被上诉人贾某抗辩其背对患者观看别人下棋是应患者的要求，但均未提交充分有效的证据予以证实，本院对以上抗辩均不予采纳，但考虑到患者家属认可患者在摔伤时有辨认能力，患者应该可以预见到其在没有陪护人员看护的情况下站立有可能会出现摔倒的情况，其最终仍然实施了站立行为，故对之后的摔伤也存在一定的过错，可以减轻德西源物业和云南省第一人民医院的责任。因德西源物业陪护员贾某的护理不当是患者摔伤导致死亡的最主要原因，故德西源物业应就患者摔伤和死亡承担主要的侵权责任，云南省第一人民医院在选择物业和之后的管理中存在过失，应与德西源物业一起承担连带责任，患者在摔伤的过程中自身也存在一定的过错，其家属应就此承担次要责任。三、至于赔偿数额的计算问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。本案中，各方当事人对原审法院确认的营养费3150元、交通费1000元均未提出异议，本院予以确认。除此之外，针对医药费的问题，经过本院二审查明患者摔伤后产生的个人应支出的医药费数额为人民币112408.71元；关于死亡赔偿金和丧葬费的赔偿标准问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。第三十五条规定，本解释所称"城镇居民人均可支配收入"、"农村居民人均纯收入"、"城镇居民人均消费性支出"、"农村居民人均年生活消费支出"、"职工平均工资"，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。"上一年度"，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案所涉患者潘某4死亡时74岁，本案第一次庭审时间为2011年10月25日，死亡赔偿金应按2010年的标准计算6年，丧葬费应按2010年的标准计算6个月，原审法院计算确有不当，本院予以纠正。参照《2011年度云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》中的统计数额，2010年城镇居民家庭人均全年可支配收入为16065元，2010年国有经济单位在岗职工平均工资34330元，确认死亡赔偿金为96390元（16065元/年×6年），丧葬费为17165元（34330元/年÷12月×6月）；关于精神损失费的问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。可以看出，侵权至人死亡的赔偿案件中，精神损害抚慰金的表现形式为死亡赔偿金，本案死者家属潘某、潘某2、韦某已就死亡赔偿金提出请求，再主张精神损失费属重复主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，本院依据潘某、潘某2、韦某的诉讼请求及相关法律的规定，确认因潘某4摔伤、死亡产生的费用如下：1、死亡赔偿金96390元；2、丧葬费17165元；3、医疗费112408.71元；4、营养费3150元；5、交通费1000元。以上费用共计人民币230113.71元，由德西源物业与云南省第一人民医院连带承担161080元，潘某、潘某2、韦某承担69033.71元。

（六）二审定案结论
二审法院根据确认事实，经合议庭讨论，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2011）西法民初字第1892号民事判决；二、上诉人云南省第一人民医院、云南省德西源物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿上诉人潘某、潘某2、韦某人民币161080元；三、驳回上诉人潘某、潘某2、韦某的其他上诉请求；四、驳回上诉人云南省第一人民医院的其他上诉请求；五、驳回上诉人云南省德西源物业服务有限公司的其他上诉请求。

（七）解说
本案是一起侵权责任纠纷，原审法院经审理认为侵权人、受害人及受害人家属均存在过错，应共同分担责任，受害人及家属承担主要责任，侵权人承担次要责任。二审撤销原审判决，判决由侵权人承担主要责任，受害人家属承担次要责任。两审法院在划分责任时存在重大分歧，其主要原因即是过失相抵原则在适用上的差异。
（一）理论及相关法律规定
过失相抵，是指就损害的发生或者扩大，加害人与受害人之间构成混合责任，法院可依职权，根据受害人自身存在过错或过失的大小来减轻或免除加害人赔偿责任的责任分配制度。我国法律对此也有相关的规定，如《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻损害人的民事责任。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。 适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
（二）法律适用问题
过失相抵原则是衡平观念和诚实信用原则的体现，其适用前提是基于任何人不为他人过错承担责任的公平及诚信理念，但原则并不等于规则，为了避免原则在司法实践中的滥用，该原则应有严格限制条件。
对于一般的侵权案件来说，过失相抵应具备以下前提条件：第一，受害人因他人的侵权行为而遭到损害。没有损害事实发生，就不存在损害责任。第二，加害人依法应承担损害赔偿责任，没有责任就无需责任相抵。第三，受害人必须对造成的损害或扩大的损害结果有过错或过失，受害人过错与过失是责任抵销的依据。
对于过错推定责任和无过错责任原则的特殊侵权案件，过失相抵仅限于受害人重大过失。
在司法实践中，过失相抵原则的适用还是相当普遍，但个案的情况不尽相同，承办法官除了判断是否符合该法律规定的要求外还应当根据案件的具体情况，考量相关因素进行个案的综合判断。譬如对受害人过错、过失大小的审查。受害人在主观方面是故意、重大过错、重大过失还是一般过错或过失，可作为判定加害人是否应减轻或免除责任，以及减轻责任的范围的依据。还可以考虑虑受害人过失相抵的能力问题。根据受害人的年龄、智力、身体状况等综合情况确定受害人对行为发生时的认知能力及行为控制能力，若受害人对行为发生完全没有认知能力的，除非其监护人未尽到监护责任，否则不适用过失相抵原则。若受害人有完全或部分的认知能力，但其行为控制能力较弱，也应当考虑其责任相抵的力度。另外，加害人的加害原因、目的，损害行为发生时的客观环境也可作为认定加害人过错及过失大小的要素。除此之外，公平、正义、诚信等民法的基本理念与原则也是评价责任分配的基本依据。
本案中，陪护人员背对患有脑血栓的患者观看他人下棋，患者在无人看护的情况下实施站立行为，造成摔伤及之后的死亡。该损害结果造成的原因并非单一原因，而是混合原因，陪护者尽到了基本的看护义务或患者不独立实施站立行为均可以避免该损害的发生，故就该损害结果构成混合责任。综合分析本案的实际情况，死者在摔伤死亡之前没有完全生活自理能力，故死者的亲属与德西源物业及其陪护人员签订《日常生活服务协议》，欲通过德西源物业对患者进行照顾而实现其康复的目的，但德西源物业的陪护人员在陪护的过程中，未尽到合同约定的基本看护义务，存在重大过错。患者在摔伤时有辨认能力，应该可以预见到在其身体并未完全康复时，在没有陪护人员看护的情况下站立有可能会出现摔倒的情况，但患者最终仍然实施了站立行为，故对之后的摔伤也存在一定的过错。相比较而言，陪护人员的过错为重大过错，其所在单位应承担主要的损害责任，死者也存在一定的过错，其家属应就损害的结果承担次要责任。
综上，过失相抵原则的适用并非仅是法条的简单援引，而是要结合案件的具体情况，具体问题具体分析，从主观和客观多方面对案件进行综合认定及评判，尽可能实现公平分担责任，防止转嫁损害的立法目的。
（严芳）