1、判决书字号
一审判决书：昆明市盘龙区人民法院（2011）盘法民一初字第230号判决书。
二审判决书：昆明市中级人民法院（2012）昆民二终字第497号判决书。

2、案由：劳动争议纠纷

3、诉讼双方
上诉人（原审原告）谢某。
委托代理人方银峰，云南天之泰律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司昆明市中心支公司。
负责人林某，系该公司总经理。
委托代理人杨敏，云南郑培明律师事务所律师，特别授权代理。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
原审法院：云南省昆明市盘龙区人民法院
合议庭组成人员：审判长徐娅琴；人民陪审员夏虹；人民陪审员何明洁。
二审法院：云南省昆明市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长刘昕光；代理审判员杨艳；代理审判员张瑞。

6、审结时间
一审审结时间：2012年1月4日。
二审审结时间：2012年8月24日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
原告谢某诉称：2008年4月26日经招聘至被告处做保险业务员工作，工作一直努力，并在2008年被评为优秀员工，2009年发了工作服，直到2010年12月30日期间被告拖欠原告14个月的工资和业务提成，被告不与原告签订劳动合同也不为原告缴纳社会保险，且违法解除原告的劳动关系。原告为维护合法权利，诉至法院请求判令被告支付：一、2009年7、8月的基本工资，每月1450元，合计2900元；二、未签劳动合同的双倍工资差额11个月，11×1450元=15950元；三、解除劳动关系的经济补偿金1450元×3年=4350元;四、未买社会保险五险一金的损失补偿9396元；四、承担本案的诉讼费用。
被告中国人寿财产保险股份有限公司昆明市中心支公司辩称：原告与被告不存在事实劳动关系，原告的诉请没有事实及法律依据，请法院驳回原告的诉讼请求。

2、一审事实和证据
事实：原告2008年5月进入中国人寿财产保险股份有限公司云南分公司营业部，以保险代理人身份从事保险销售活动。该公司自2008年6月起发放上月报酬给原告，发放至2010年2月，2009年7、8、11月原告未领取过报酬。此后，原告未从公司领取过报酬。另查明，2009年12月28日，被告中国人寿财产保险股份有限公司昆明市中心支公司登记成立，中国人寿财产保险股份有限公司云南分公司营业部系被告前身。原告的社会保险系由其个人自行购买。2011年3月22日，原告向昆明市盘龙区劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求该仲裁委确认本案被告：“1、支付2009年7月、8月基本工资1450元合计2900元；2、未签订劳动合同的双倍工资差额11个月15950元；3、解除劳动合同经济补偿金4350元，合计8700元；4、未买五险一金的损失17000元”。该仲裁委作出的盘劳仲【2011】167号不予受理案件通知书以超过仲裁时效为由不予受理原告的仲裁申请。原告不服该裁决，诉至原审法院主张诉讼权利。请求判令被告支付：一、2009年7、8月的基本工资，每月1450元，合计2900元；二、未签订劳动合同的双倍工资差额11个月，11×1450元＝15950元；三、解除劳动关系的经济补偿金1450元×3年＝4350元；四、未买社会保险五险一金的损失补偿9396元；四、承担本案的诉讼费用。
原告证据：1、不予受理案件通知书，证明此案已经经过前置程序；2、名片、奖状、3、工资卡存折、清单、4、养老、医疗保险发票、情况说明，证明原告进入被告公司工作的时间，进入公司后的工资待遇情况，自己购买养、医疗保险，以及公司现拖欠工资及业务提成的情况，双方存在事实劳动关系的事实。
被告证据：1、保险代理人资格证，证明原告具备保险代理人的资格。2、记帐凭证， 3、委托报酬表，证明原告与本案被告存在保险业务代理关系。

3、一审判案理由
昆明市盘龙区人民法院经审理认为：劳动关系是指劳动者和用人单位通过签订劳动合同，明确双方权利义务的法律行为，或者是虽未签订劳动合同，但依法建立的由用人单位提供生产资料、支付工资，劳动者服从用人单位的管理、完成单位安排的工作的权利义务关系。本案中，原、被告并未就双方之间的法律关系做过书面的确认，故应当从双方事实上形成的权利、义务来判断。首先，从原告从事的活动内容及被告对原告的管理方面看，原告早上到公司，之后的时间就外出做业务，活动内容就是销售保险，活动时间灵活，并不受较严格的考勤、奖惩等规章制度的管理和约束。其次，从取得报酬的方式上看，在劳动合同中，劳动者只需要按规定参加用人单位的劳动、完成了规定的工作量，而不论经营成果如何，劳动者都应享受规定的劳动报酬和福利待遇。本案中，原告提交的存折及保险公司提交的委托报酬表可以看出，其报酬与其所办理的保险业务数量有关，每月发放的报酬并不稳定、起伏较大，并无原告所陈述的被告每月支付底工资，被告发放的报酬实质并非劳动关系下的工资。综上所述，原、被告之间的关系不符合劳动关系中劳动者与用人单位的隶属关系的根本特征。据此，因为原、被告之间不存在劳动关系，原告的诉讼请求无事实及法律依据，原审法院不予支持。

4、一审定案结论
一审法院根据上述事实，据此，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，判决驳回原告谢某的诉讼请求。

（三）二审诉辩主张

上诉人谢某上诉称：一、原审程序违法，审理期限超过法定期限；二、上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，上诉人是以保险公司的名义销售保险。原审法院认为上诉人系以保险代理人身份从事保险销售活动，进而认定双方之间不存在事实劳动关系，实属对案件事实的错误认定。上诉人为被上诉人提供了劳动，被上诉人应向上诉人支付2009年7、8月的工资2900元。三、因被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，根据法律规定应当向上诉人支付二倍工资差额。四、因被上诉人未为上诉人购买保险也未足额支付劳动报酬，上诉人提出辞职，被上诉人应当依法向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。综上，原审认定事实错误、审理程序违法，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人2009年7、8月的基本工资2900元、未签订劳动合同的双倍工资差额15950元、解除劳动关系的经济补偿金4350元、未买社会保险五险一金的损失补偿9396元，以上合计32596元。

被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司昆明市中心支公司答辩称：上诉人与被上诉人之间是代理关系并非劳动合同关系，上诉人基于劳动关系提出的诉请不应得到法庭的支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
二审中，双方均未提交新证据，二审经审理查明的案件事实与一审法院认定事实一致。

（五）二审判案理由
昆明市中级人民法院经审理认为：委托代理关系与劳动关系从形式上看，虽存在一定共同之处，但在双方主体地位、报酬获取等方面还是存在一定区别。要确认双方当事人之间建立的是何种法律关系，应当根据双方在本案中各自所享有的权利和所承担的义务进行判断。本案中，双方当事人之间未签订有书面合同，无法通过书面合同条款内容反映各自的权利义务，应从双方实际形成的权利义务来判断。根据各方的陈述及证据反映，上诉人的工作内容是以被上诉人的名义向第三人（投保人）销售保险产品、签署保险合同，所售保险产品对外的相关保险合同责任是由被上诉人承担。被上诉人以上诉人销售保单的票面金额按一定比例计算并向上诉人支付报酬。即上诉人所取得的报酬是按照所收取保费的一定比例提取手续费(佣金)，上诉人收入的高低完成取决于自己完成销售的保费数额。销售的时间、销售地点、销售量完成多少完全由上诉人自行决定。上诉人与被上诉人建立的法律关系明显区别于劳动者与用人单位之间形成的管理与被管理的具有行政隶属关系和人身依附关系的劳动关系，上诉人的工作性质内容更加符合个人保险代理人的工作，而在我国保监会《关于个人保险代理人法律地位的复函》中明确了个人保险代理人属于保险代理人的一种，其与保险公司之间属于委托代理关系。虽然被上诉人对上诉人实行晨会制，进行一定的考勤、培训管理，在上诉人工作业务突出时颁发荣誉证书、为上诉人办理工资存折及工作证等，看似具备建立劳动关系的表面特征，但实质上上诉人对自己工作的自主权、决定权明显大于普通劳动者。而且，根据我国保险法相关规定，保险公司对保险代理人也负有培训和管理的责任，以确保个人保险代理人的职业道德和业务素质。故不能因被上诉人对上诉人进行一定的培训和管理，而认定双方之间存在劳动关系的从属性。至于被上诉人为上诉人办理工作证、工资存折、颁发荣誉证书等也均是为了便于对外开展销售业务及鼓励工作积极性而采取的措施，并不能说明双方就构成事实劳动关系。综上所述，本院认为原审法院根据本案客观事实认定上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系并无不当，本院予以支持。上诉人虽主张双方存在事实劳动关系，但其提供的现有证据并不足以证实其主张成立，本院不予支持。因上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，上诉人基于双方之间存在事实劳动关系而提出的上诉请求则无事实及法律依据，本院亦不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律得当、审理程序合法，判决结论正确，本院予以维持。

（六）二审定案结论	
二审法院根据确认事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案是一起保险销售业务员以其与保险公司之间存在劳动关系主张相应劳动权益而引发的纠纷。如何确认保险公司与保险销售业务员之间的用工性质是解决本案关键。通过审查双方当事人建立的法律关系内容，合议庭认为，双方当事人之间具备建立劳动关系的表面特征，但并不存在人身隶属性这一劳动关系的显著特征，本案保险销售业务员谢某的工作内容性质更加符合个人保险代理人的工作特征，故其与保险公司之间应属于委托代理关系。合议庭在本案中的审理思路，对于正确区分劳动关系与委托代理关系，甚至对于区分劳动关系与“以劳动力为给付内容”的其他法律关系，诸如劳务关系、承揽关系等均具有一定参考意义。
根据我国劳动法相关规定，劳动关系是劳动者付出劳动，在法律规定及双方约定的范围内服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订劳动合同。劳动者与用人单位没有签订劳动合同的，可根据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定来确定双方之间是否存在事实劳动关系。该通知第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”
委托关系是在市场交易中，委托人指定、雇佣或者委托他人为其提供服务，完成一定任务，委托人根据受托人提供服务的数量和完成任务的质量支付报酬的权利义务关系。
委托代理关系与劳动关系从形式上看，虽存在一定共同之处，但在双方主体地位、报酬获取等方面还是存在一定区别，劳动关系有别于委托代理关系最显著的特征之一就是劳动者与用人单位之间具有人身隶属性，即存在管理与被管理，领导与被领导、指挥与被指挥的关系，劳动者接受用人单位的安排从事工作。具体实现管理的方式或手段之一，即提供劳动者基本的劳动条件包括劳动场所、劳动对象、劳动工具等，而用人单位则成为劳动力的使用者，实现对劳动者的管理、指挥和监督。
本案中，双方之间未订立过书面劳动合同，从保险销售业务员谢某提供的保险公司颁发的荣誉证书、工资存折、工作证等证据，结合保险公司对于保险销售人员实行晨会制，进行一定的考勤、培训管理的事实，看似具备劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的确定双方之间存在事实劳动关系的条件。但从开庭审理查明的谢某的工作内容来看，谢某是以保险公司的名义向第三人（投保人）销售保险产品、签署保险合同，所售保险产品对外的相关保险合同责任是由保险公司承担。保险公司以谢某销售保单的票面金额按一定比例计算并向其支付报酬。从双方主体地位和报酬获取方面来看与劳动关系明显有别：一、劳动关系中，劳动者要服务用人单位对其提供劳动的劳动时间、场所、对象的安排、在整个劳动过程中接受管理和监督；而本案中保险公司对于谢某提供劳动的时间、地点、方式、服务对象并不作安排，谢某销售保险的销售时间、销售地点、销售对象、销售量完成多少完全由其自行决定；二、在劳动关系中，只要劳动者按照用人单位的安排完成了劳动，不论用人单位的经营成果如何，劳动者均享受劳动报酬和劳动福利待遇，通常取得的工资收入具有稳定性、连续性、长期性。而本案中，保险公司支付给谢某的劳动报酬是按照完成的销售数量一定比例提取手续费(佣金)，从谢某实际领取到的劳动报酬来看，其月收入高低起伏不定，收入高低取决于劳动成果的多少。通过谢某的工作性质内容反映，双方并没有形成具有行政隶属性和人身依附性的劳动关系，谢某的工作性质内容更加符合个人保险代理人的工作性质。我国保监会《关于个人保险代理人法律地位的复函》中明确了个人保险代理人属于保险代理人的一种，其与保险公司之间属于委托代理关系。虽然保险公司对保险销售人员实行晨会制，进行一定的考勤、培训管理，办理工资存折及工作证，在工作业务突出时颁发荣誉证书等，看似符合用人单位与劳动者之间领导与被领导，管理与被管理的人身隶属性特征，但实质上本案中的保险销售人员谢某对其自己工作的自主权、决定权明显大于普通劳动者，其所受保险公司的管理限制并不足以达到从属于公司的程度，故不具有人身隶属性的本质特征。况且，根据我国保险法相关规定，要确保个人保险代理人的职业道德和业务素质，保险公司对保险代理人也负有培训和管理的责任。因此，就本案而言，虽然存在劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的认定双方存在劳动关系时可参照的凭证，诸如工作证、荣誉证书等，但因涉及特殊行业且有相应法律法规对该行业从业人员有特别规定的情况下，对于事实劳动关系的认定，不能简单从表象判断，应深入到劳动关系的本质特征，是否具有人身隶属性，是正确区分劳动关系与委托代理关系、承揽关系等以给付劳动为内容的法律关系的关键所在。
（杨艳）