一、首部

1、判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2012）朝刑初字第1432号刑事判决书。

2、案由：生产、销售有毒、有害食品罪。

3、诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，检察员孙海泉。
被告人：王某，男，1971年2月22日出生，汉族，出生地安徽省凤台县，小学文化，系安徽省凤台县村民，住该村125号，在京暂住地本市朝阳区；因涉嫌犯非法经营罪于2011年10月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。
辩护人：邢丽明、林巍，北京市嘉和律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：贾丽英；陪审员：孙敏、席久义。

6、审结时间
一审审结时间：2012年7月2日。

二、诉辩主张

1、公诉机关指控
被告人王某于2004年至2011年10月间，从中国全聚德（集团）股份有限公司北京全聚德三元桥店、奥运村店收购鸭油及废弃油脂，后将所收购鸭油转卖给炸薄脆游商、将所收购废弃油脂转卖给他人。被告人王某后被查获归案。

2．被告人答辩
烤鸭油不是“两高一部”发布的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（以下简称《通知》）中所指的餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，而是具有食用价值的，天津烤鸭店热销的“鸭油包”主要原料也是烤鸭渗出的鸭油，王某销售的鸭油不是“利用‘地沟油’生产、加工的油脂”，因此不能将王某销售的鸭油推定为“地沟油”，不应将王某认定为销售“地沟油”犯罪；另外，“两高一部”2012年发布的《通知》并不是司法解释，因此并不具有溯及力，控方根据两高2001年《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》认为《通知》具有溯及力，但是根据最高法院2007年《关于司法解释工作的若干规定》的司法解释的四种形式，“通知”显然不是司法解释，不应具有溯及力，而本案发生在2011年之前，该《通知》故而不能适用于本案；根据从旧兼从轻的刑法原则，《通知》扩大了刑法第144条所规范的犯罪行为种类，也加大了对销售“地沟油”行为的惩罚力度，因此等于新设了定罪标准，王某作为普通公民不能预见到自己此前的行为会触犯该罪名，而且王某所销售的鸭油中也没有掺入有毒有害物质，因此不构成刑法第144条所规定的犯罪。

三、事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人王某于2004年至2011年10月间，从北京三元桥全聚德烤鸭店有限责任公司、中国全聚德（集团）股份有限公司北京全聚德奥运村店收购鸭油及餐厨剩油等废弃油脂，后将所收购鸭油转卖给商贩用于炸制食用薄脆、将所收购餐厨剩油等废弃油脂转卖给他人。被告人王某于2011年10月14日被查获归案。案发后，公安人员从被告人王某处扣押人民币5860元，并冻结被告人王某的中国工商银行账户内存款人民币8105.9元在案。
以上事实由以下证据证明：
1.第一组证人证言，证明被告人王某将从三元桥、奥运村两家全聚德烤鸭店收购的废弃鸭油，出售给他人用于炸制食用薄脆的情况。
（1）证人陈某某的证言证明：陈某某从2009年春节开始在北京炸薄脆，因为食用油太贵，陈某某就从老乡王某那里进鸭油用于炸薄脆，鸭油用白色大塑料桶装着，每桶100斤卖100元，一个月采购一次，每次采购4桶，至今已经从王某那里买了七八十桶。陈某某每次从王某那里买来的鸭油要用滤网将烤鸭碎块和杂质过滤掉，掺一些色拉油后使用，所炸的薄脆批发卖给来广营、望京、亚运村一带路边炸煎饼的摊位。
（2）证人魏某某的证言证明：2011年8月，魏某某从一个安徽老乡那里收购了一个炸薄脆的摊位，开始做炸薄脆的生意，炸薄脆的油一部分是从市场上购买的普通食用油，另一部分是从老乡王某那里买的饭店里的废鸭油以及做菜剩的废油，一共买了4桶，每桶340元。
（3）证人童某某的证言证明：童某某与丈夫王某某从2011年7月开始从事炸薄脆的生意，用来炸薄脆的油一部分是从市场购买的色拉油，一部分是从老乡王某那里买的劣质油，这样可以降低成本，王某自称这些油是烤鸭店的烤鸭油，一桶油80斤左右，卖300元，童某某所炸的薄脆主要卖给了金盏乡和北皋乡的一些摊煎饼的游商。
2.第二组证据证人证言，证明被告人王某从三元桥、奥运村两家全聚德烤鸭店收购废油的情况。
（1）证人李某某（北京三元桥全聚德烤鸭店有限责任公司工作人员）的证言证明：北京三元桥全聚德烤鸭店1991年成立，当时店名是“京信”，后于2004年更名为“国门”全聚德烤鸭店，2010年11月又更名为三元桥全聚德烤鸭店。王某从2004年开始到该烤鸭店掏鸭油及厨房炒菜、炸东西的剩油，鸭油及厨房剩油均不能够供人食用，也不符合食品卫生标准。鸭油是从烤鸭炉上的油槽流到一个油车内，王某从油车内掏出来装入自带的白色塑料桶内；厨房炒菜、炸东西的剩油也是装入油车内，王某再从油车内掏出装入自带的桶内运走，鸭油和厨房废油的价格均为每公斤1.2元，王某每天将现金交到店里的收款台，清运记录上记载的是每天清运上述油脂的总量，每年大约一万斤左右，根据协议王某所在的北京奔骥经贸有限责任公司收购鸭油及厨房剩油等一切废油后应当全部统一处理。2007年以后该烤鸭店与王某所签订的合同均已提供给公安机关，清运明细是根据王某签字的清运记录核算出来的。
（2）证人张某某的证言（中国全聚德（集团）股份有限公司北京全聚德奥运村店工作人员）证明：自2006年至今，全聚德烤鸭店奥运村店的后厨剩油及废烤鸭油均卖给了安徽人王某，每天后厨剩油及废烤鸭油均混合倒在一个大桶中，王某再用自己的桶装走，每月25桶，每桶50斤，最开始是每斤0.8元，后来改成每月1500元，目前是每月1800元。北京市环保局和工商局1995年开始对于废油的处理有了明文规定，该烤鸭店按照相关规定执行，王某向该烤鸭店提供了北京市废油脂清运证、北京奔骥经贸有限责任公司出具的证明及营业执照、山东聊城市同济化工有限公司的相关材料，该烤鸭店才与王某代表的北京奔骥经贸有限责任公司每年签订协议，将店里的全部废油交由王某拉走，送至环保局审批的集中处理厂，这些废油根据市环保局文件的规定只能用于生产加工化工原料。
（3）证人王某某的证言证明：王某某是王某的哥哥，王某在京主要是从全聚德烤鸭店收鸭油，王某某从2009年开始跟着王某在全聚德奥运村店收购鸭油、废品，并在该烤鸭店的废油脂交接记录上签字，所收的废品和油脂由王某拉回暂住地。
3.第三组证据书证，证明被告人王某从三元桥、奥运村两家全聚德烤鸭店收购废油的具体数量、金额等。
4.第四组证据书证，证明被告人王某向三元桥、奥运村两家全聚德烤鸭店提供从事废油脂清运的相关资质证明，签订废油脂清收协议，在两家烤鸭店从事鸭油、餐厨剩油等废弃油脂的清收活动。
5.第五组证据物证照片以及扣押物品清单等，证明被告人王某所收购的鸭油及餐厨剩油的情况、用于盛放鸭油等废弃油脂的容器、地点等情况。

四、判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人王某虽然在三元桥、奥运村两家烤鸭店从事收购废弃油脂的时间较长，但目前其收购的大量废弃油脂因未查找到购买人而无法确认去向及用途，而能够查明用于食用油销售的部分仅是证人陈某某、魏某某、童某某的证言与被告人王某供述能够相互印证的部分，对此本院予以确认。
对于被告人王某关于其行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪的辩解及其辩护人关于被告人王某出售给同乡的用于炸薄脆的烤鸭油不属于“两高一部”发布的《通知》中所指的餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，不属于利用“地沟油”生产、加工食用油并予以销售的“地沟油”犯罪的辩护意见，经查：首先被告人王某从三元桥、奥运村两家全聚德烤鸭店收购烤鸭油、餐厨剩油是根据与两家烤鸭店签订的《废弃油脂清运协议》，而在协议中，两家烤鸭店是将烤鸭油、餐厨剩油均作为废弃油脂处理的，而且烤鸭油、餐厨剩油的收购价格上也没有任何区别，在奥运村店的证人证言中亦证明该店是将两种油混合倒在一个容器中交由王某处理的，由此可见本案中烤鸭油、餐厨剩油应当都属于餐饮企业的废弃油脂的范围；其次从被告人王某的供述以及购买王某鸭油的证人陈某某等人的证言来看，王某所称的鸭油在掏运、储存、销售过程中，以及作为食用油使用的过程中，在卫生、食品安全等方面均存在很大风险，而且混杂有大量杂质和肉制品残渣，这也恰恰证明了该鸭油不是作为一种正常的食用油在市场上流转，而是作为一种废弃油脂销售给他人的；再次被告人王某虽然辩称提供给全聚德烤鸭店的相关资质证明并非其本人伪造，但这些资质证明中有大量是证明王某是北京奔骥经贸有限责任公司的油脂清运人员，其清运的油脂（含鸭油）全部交由该公司统一处理的情况，对此被告人王某既明知自己并非北京奔骥经贸有限责任公司员工，更明知自己将这些本该且只能用于制作化工原料的废弃油脂，却私卖给他人用于食用油，因此其行为的危害性也显而易见。综上本院认为本案中不论是烤鸭滴落的鸭油还是餐厨剩油均属于《通知》中所指的餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料的范围，即《通知》所称的“地沟油”的范围，被告人王某的行为属于“地沟油”犯罪，符合刑法关于生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成要件，依法应当追究刑事责任。被告人王某的上述辩解及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
对于被告人王某的辩护人关于“两高一部”2012年发布的《通知》不是司法解释，不具有溯及力的辩护意见，本院认为“两高一部”2012年发布的《通知》具有司法解释的作用，且此前并无与其规定内容不一致的其他法律规定，根据两高2001年《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。因此本案虽然发生在“两高一部”2012年发布的《通知》之前，但按照该《通知》办理于法有据。对于被告人王某的辩护人主张的从旧兼从轻的刑法原则，因为本案中不存在旧法与新法的冲突问题，虽然刑法修正案（八）对于刑法第144条做了相应修改，但本案被告人王某的行为一直延续到刑法修正案（八）颁行以后，因此不存在适用旧法还是新法的问题。综上被告人王某的辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人王某目无国法，使用餐厨废弃油脂等非食品原料生产、加工“食用油”并予以销售，其行为触犯了刑律，已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人王某犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。

五、定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人王某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币四万元

六、解说
1.烤鸭油是否属于“两高一部”发布的《通知》中所指的餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料？
因为根据刑法第144条规定，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”才构成本罪，而传统的定罪标准来看对于是否是有毒、有害的非食品原料必须经过相关鉴定部门出具鉴定结论予以确定，而本罪中对于被告人王某销售的鸭油中是否存在有毒、有害的非食品原料目前无法做出鉴定结论，因此传统的对于第144条的定罪标准显然不适用于本案。而“两高一部”发布的《通知》从打击“地沟油”犯罪的现实状况出发，不再要求必须鉴定出存在有毒、有害的非食品原料，而是要求能够证明涉案油脂的来源系属餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，即可认定为“地沟油”，而一旦查实为“地沟油”用于食用油的情况，即可依照刑法第144条定罪处罚，因此本案的争议焦点即汇聚在烤鸭油到底是不是属于《通知》中所指的餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料。对此合议庭认为：
（1）被告人王某从三元桥、奥运村两家全聚德烤鸭店收购烤鸭油、餐厨剩油是根据与两家烤鸭店签订的《废弃油脂清运协议》，而在协议中，两家烤鸭店是将烤鸭油、餐厨剩油均作为废弃油脂处理的，而且在王某的收购价格上也没有任何区别，在奥运村店的证人证言中亦证明该店是将两种油混合倒在一个容器中交由王某处理的，由此可见烤鸭油、餐厨剩油应当都属于废弃油脂的范围。
（2）从被告人王某的供述以及购买王某的鸭油的证人陈某某等人的证言来看，王某所称的鸭油在掏运、储存、销售后作为食用油使用的过程中，在卫生、食品安全等方面均存在很大风险，而且混杂有大量杂质和肉制品废弃物，也恰恰证明了该鸭油并不是作为一种正常的食用油在市场上流转，而是作为一种废弃油脂。
（3）被告人王某虽然辩称提供给全聚德烤鸭店的相关资质证明并非其本人伪造，但这些资质证明中有大量是证明王某是北京奔骥经贸有限责任公司的油脂清运人员，其清运的油脂（含鸭油）全部交由公司统一处理的情况，对此被告人王某既明知自己并非该公司员工，更明知自己没有将这些本该且只能制作化工原料的废弃油脂私卖给他人用于食用油，因此其行为的违法性也显而易见。
综上本院认为本案中不论是烤鸭滴落的鸭油还是餐厨剩油均属于《通知》中所指的餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料的范围，即《通知》所称的地沟油的范围，并不存在推定为“地沟油”的问题。
2.关于“两高一部”2012年发布的《通知》是否是司法解释，是否具有溯及力的问题？
合议庭认为“两高一部”2012年发布的《通知》无论从形式上是否符合最高法院2007年《关于司法解释工作的若干规定》关于司法解释的要求，其实质上是具有司法解释的作用，也是我们公检法三部门必须要遵照执行的，而根据两高2001年《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。因此本案虽然发生在“两高一部”2012年发布的《通知》之前，但按照该《通知》办理于法有据。
而对于辩护人主张的从旧兼从轻的刑法原则，因为本案中不存在旧法与新法的冲突问题，虽然刑法修正案（八）对于第144条做了相应修改，但本案被告人的行为延续到刑法修正案（八）颁行以后，因此不存在适用旧法还是新法的问题。
食品安全事关人民群众的身体健康和生命安全。为大力打击食品安全犯罪，我院始终认真贯彻落实刑法修正案（八）关于从严惩处食品安全犯罪的立法精神。在具体办案过程中，注重进一步强化审判力量，提升司法能力，同时了加强对此类案件法律适用问题的研究和总结，进一步加大此类案件的公开审判力度，在满足人民群众对司法的知情权、参与权和监督权的同时，提升震慑和警示该类违法犯罪活动的力度。而对于在审理案件过程中发现的尚未构成犯罪的相关人员或企业，可能涉及行政违法的，或者发现食品安全监管方面存在漏洞和隐患等情况，法院也将及时提出司法建议，以期发挥司法能动，积极推动完善食品安全犯罪防治体系。
（贾丽英、刘砺兵）