（一）首部

1．判决书字号：北京市朝阳区人民法院(2012)朝刑初字第417号判决书。

2．案由：破坏计算机信息系统。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，代理检察员贾晓文。
被告人：乐某，女，1971年12月7日出生于陕西省宝鸡市，汉族，高中文化，系北京京城邂逅信息咨询有限公司法定代表人；因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2011年5月19日被逮捕。
辩护人：张徐宁、徐辉，北京市世华律师事务所律师。
被告人：赵某，男，1983年3月7日出生于北京市，汉族，大专文化，系北京京城邂逅信息咨询有限公司市场总监；因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2011年5月19日被逮捕。
辩护人：孙冬辉，北京市浩东律师事务所律师。
被告人：李某，男，1982年10月6日出生于福建省邵武市，汉族，中专文化，农民；因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2011年5月19日被逮捕。
指定辩护人：杨鹏，北京市嘉佑律师事务所律师。
被告人：霍某，男，1983年5月4日出生于福建省霞浦县，汉族，中专文化，农民；因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2011年5月19日被逮捕。
辩护人：于世清，北京市广盛律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李晓；人民陪审员：贾玉淑、刘军社。

6．审结时间：2012年8月24日。

（二）诉辩主张

1．北京市朝阳区人民检察院指控
被告人乐某系北京京城邂逅信息咨询有限公司法定代表人，被告人赵某系该公司网络总监。2011年2月至3月间，被告人乐某、赵某经预谋后指使被告人李某、霍某对位于本市朝阳区的北京真情在线国际咨询有限公司的网站进行攻击。后被告人李某、霍某使用DDOS、CC的方式，对北京真情在线国际咨询有限公司的网站www.lol99.com及www.zqyjy.com进行网络攻击10余次，致上述网站无法正常浏览累计1小时以上，并导致部分会员退费112万元人民币。经查，该网站会员达16万名。后被告人乐某、赵某、李某、霍某被查获归案。
公诉机关就上述指控提供了证人证言、书证及被告人供述等证据材料，认为被告人乐某、赵某、李某、霍某的行为均已构成破坏计算机信息系统罪，且属犯罪后果特别严重，提请本院依法判处。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人乐某系北京京城邂逅信息咨询有限公司法定代表人，被告人赵某系该公司市场总监。2011年2月至3月间，被告人乐某、赵某经预谋后指使被告人李某、霍某对北京真情在线国际咨询有限公司放置于本市朝阳区、东城区的网站服务器进行攻击。后被告人李某、霍某使用DDOS、CC的方式，多次对北京真情在线国际咨询有限公司网站www.lol99.com及www.zqyjy.com服务器进行攻击，致使上述网站长时间内无法正常浏览。被告人李某、霍家敏共获利人民币2500元。被告人乐某、赵某、李某、霍某后被查获归案。另起获DKWAP牌、诺基亚牌、HTC牌手机各1部、标牌为"aigo"、"Delux"、"海王星"电脑主机各1台、IBM牌、迈拓牌硬盘各1块。上述物品现均扣押在案。
认定上述事实的主要证据有：
1．证人李某（北京真情在线国际咨询有限公司总经理）的证言证明：北京真情在线国际咨询有限公司是全国知名婚恋交友网站"百合网"北京VIP服务中心朝阳店，具体负责北京地区VIP会员的服务工作。其公司的经营模式为：百合网通过广告、网站推广等方式获取客户资料后，将北京地区的客户资料传送给其公司，存入公司服务器。公司利用服务器内储存的客户数据开展工作。公司VIP客户需要通过浏览公司网站获取相关交友信息，公司员工则需通过服务器内的数据对VIP会员开展线下服务。2011年2月25日至3月21日，其公司的网站www.lol99.com及www.zqyjy.com以及百合网总部与VIP中心专用数据线遭到黑客DDOS攻击共约20余次，造成服务器被迫断线，网站无法正常访问，数据传输中断。同时，因攻击流量过大，导致公司会员无法浏览、访问网站，客服人员无法与会员正常联系，也无法为VIP会员提供一对一见面服务。这种情况造成大批会员退费，直接经济损失为115万元人民币。其公司有两台服务器，分别用于存放www.lol99.com及www.zqyjy.com两个网站以及相关数据。两台服务器在遭受攻击前存放于东城区东四联通五局机房，因遭受攻击迁移至朝阳区酒仙桥兆维机房。
2．证人王某某（北京真情在线国际咨询有限公司网络部负责人）的证言证明：其公司有两个网站，域名分别是www.lol99.com及www.zqyjy.com。公司有两台服务器，分别对应上述两个网站。网站在没有遭受攻击时的正常流量一般在3M以下，流量超过最大带宽会造成网站无法正常访问，公司正常运营被迫停止。2011年2月25日至3月21日，其公司服务器共被恶意攻击20余次，其中规模较大的有7次。
3．北京中科鸿基网络技术有限公司及北京数据家科技有限公司出具的材料证明：从2011年2月25日至3月21日，北京真情在线国际咨询有限公司网站服务器被攻击的情况。
4．北京信诺司法鉴定所鉴定意见书证明：从被告人赵某、李某电脑硬盘中提取出了被告人赵某与李某的QQ聊天记录，证明被告人赵某指使被告人李某攻击网站www.lol99.com及www.zqyjy.com服务器的情况。
从被告人赵某的HTC牌手机中提取出短信记录，证明被告人赵某与被告人乐某互相联络，攻击北京真情在线国际咨询有限公司网站服务器的情况。
5．北京真情在线国际咨询有限公司出具的婚介服务委托合同、收款单、解约协议、支出凭单证明：2011年3月3日至3月25日，北京真情在线国际咨询有限公司为6名客户退费共计人民币112万元。
6．北京市长安公证处公证书证明：北京真情在线国际咨询有限公司网站访问量及用户数情况。
7．被告人乐某、赵某、李某、霍家敏的供述证明：北京京城邂逅信息咨询有限公司主要从事婚恋中介服务，和"真情在线"公司是竞争对手关系。赵某在公司负责网站运营。2010年年底，该公司网站遭到了攻击，乐某怀疑是"真情在线"做的。2011年春节前后，乐某与赵某预谋找黑客攻击对方。赵某通过百度搜索到黑客信息，联系上黑客李某，并告诉李某攻击真情在线公司网页，网址为www.lol99.com及www.zqyjy.com。从2011年2月25日到4月4日，李某和另一黑客霍家敏用DDOS、CC的方式一共攻击上述网站10多次，每次两三个小时，每小时150元左右，共获利大约三四千元。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人乐某、赵某、李某、霍某违反国家规定，对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重，四被告人的行为触犯了刑法，均已构成破坏计算机信息系统罪。北京市朝阳区人民检察院指控被告人乐某、赵某、李某、霍某犯破坏计算机信息系统罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。惟指控四被告人犯罪后果特别严重，仅有北京真情在线国际咨询有限公司出具的书面材料及北京市长安公证处公证书分别予以证明，均无其他证据佐证，故起诉书指控四被告人犯罪后果特别严重的证据不足，本院不予确认。鉴于四被告人归案后均能如实供述所犯罪行，故对四被告人所犯罪行予以从轻处罚。犯罪所得，依法追缴后予以没收。在案物品一并处理。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释>》第四条第一款第（五）项之规定，判决如下：
1.被告人乐某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月。
2.被告人赵某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月。
3.被告人李某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月。
4.被告人霍家敏犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月。
5.继续追缴被告人李某、霍家敏犯罪所得人民币二千五百元，予以没收；在案之诺基亚牌、HTC牌手机各一部、标牌为"aigo"、"Delux"、"海王星"电脑主机各一台，均予以没收；在案之DKWAP牌手机一部，发还被告人乐某；在案之IBM牌、迈拓牌硬盘各一块，退回北京市朝阳区人民检察院。

（六）解说
根据《刑法》第二百八十六条第一款之规定，违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。"两高"于2011年9月1日实行的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条对"后果严重"、"后果特别严重"做了具体界定：其中"后果严重"包括以下几种情形：
（一）造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的；
（二）对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的；
（三）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；
（四）造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的；
（五）造成其他严重后果的。
实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为破坏计算机信息系统"后果特别严重"：
（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（三）项规定标准五倍以上的；
（二）造成为五百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为五万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的；
（三）破坏国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗、能源等领域提供公共服务的计算机信息系统的功能、数据或者应用程序，致使生产、生活受到严重影响或者造成恶劣社会影响的；
（四）造成其他特别严重后果的。
上述司法解释虽然对认定破坏计算机信息系统罪的入罪标准及升格法定刑标准做了具体界定，但由于该罪属于新类型犯罪，在解释用语上有一定的歧义，在证据把握上有一定的难度。因此，如何正确适用司法解释确定的入罪及升格法定刑标准，值得斟酌。
本案中，对四名犯罪人实施了破坏计算机信息系统的行为可以确定。但关于是否达到"后果严重"的入罪标准或是否达到"后果特别严重"的升格法定刑标准问题，值得探讨。
本案的入罪以及升格法定刑涉及两个独立的标准，即经济损失标准和用户数标准。关于经济损失标准，根据司法解释的规定，造成经济损失一万元以上的，为入罪标准；造成经济损失五万元以上的，为升格法定刑标准。本案中，仅有北京真情在线国际咨询有限公司出具的婚介服务委托合同、收款单、解约协议、支出凭单等证明材料，以证明因攻击行为导致客户退费112万。但由于上述材料均为北京真情在线国际咨询有限公司单方面出具的，在没有找到相关退费客户且真情在线公司拒不提供公司会计资料的情况下，上述证据的真实性无法认定。另外，即便上述退费真实发生，也不能把退费数额等同于损失数额。因为公司退费后，不再为客户提供服务，没有了成本支出，所以真正的损失应为预期利润，而不是全部的退费金额。综上，根据现有证据，经济损失的入罪标准无法认定，升格法定刑标准更无从谈起。
关于用户数标准，根据司法解释的规定，为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的，为入罪标准；为五万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的，为升格法定刑标准。本案中，仅有北京真情在线公司提供的公证书一份，证明该公司有16万余名注册用户。但该数据是真情在线公司通过SecureCRT软件统计，最终得出的"163620 count"的结果。但该统计软件的可靠性如何，不得而知。因此，统计数据的真实性无法确定。另，即便通过可靠软件统计出注册用户数，但所统计的注册用户是否真实存在，仍值得怀疑，不排除网站为了扩大影响而利用注册机注册虚拟用户的情况。因此，在真情在线公司以涉及商业机密和会员隐私为由，拒不提供会员数据的情况下，仅仅通过统计软件无法确定最终的注册用户数。
另，能否按照被攻击时的实际用户数（即IP访问量）累计计算呢？首先，根据现有技术条件，被攻击时无法区分哪些访问是正常的访问，哪些访问是攻击性访问，即无法准确统计被攻击时受到影响的正常用户数量，只能按照该网站正常情况下每天访问的平均用户数来计算，但这一计算结果并不准确。其次，司法解释为"造成为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上"，可见，在攻击时间上可以累计，但在用户数上则不能累计。因此，按照被攻击时累计受影响的用户数计算是否符合司法解释的规定，值得斟酌。
本案中，各犯罪人客观上实施了破坏计算机信息系统的行为，且攻击次数达到10次以上，总计时间有40个小时左右，造成北京真情在线公司网站在长时间内无法正常访问，势必影响该公司正常的经营活动，对该公司造成一定的经济损失是必然的，且该网站作为婚恋网站，受众性较广。因此，犯罪人的攻击行为客观上达到了受刑罚处罚的社会危害性。最终，判决引用司法解释中"造成其他严重后果"的条款对犯罪人定罪处罚，做到了罪责刑相适应。
（李晓）