(一)首部
1、判决书字号:浙江省杭州市西湖区人民法院(2012)杭西民初字第1542号
3、诉讼双方:
原告:张某1、李某。
被告:蒋某1、蒋某2、杭州西溪湿地公园管理委员会办公室、杭州西溪湿地经营管理有限公司。
(二)诉辩主张
1、原告诉称:蒋某1作为本地居民对西溪湿地水域和地理环境都比较熟悉,蒋某1带张某2去西溪湿地水域内游泳,是该次游泳活动的组织者,事发之时和之后也没有采取任何行之有效的营救、抢救和急救措施,并且将张某2的手机偷走,致使张某2丧失了获得营救、抢救的机会,是张某2溺水死亡的直接原因;杭州西溪湿地公园管理委员会办公室(以下简称西溪湿地办)和杭州西溪湿地经营管理有限公司(以下简称西溪湿地公司)作为湿地的直接管理机构和经营单位,明知湿地水域水深危险,却没有设置相应的防护设施,也没有安排巡逻人员阻止、劝导和劝阻蒋某1和张某2在其经营和管理的水域内游泳,事发之时和之后也没有采取任何行之有效的营救、抢救和急救措施,也是张某2溺水死亡的直接原因,要求诸被告共同赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等费用686100元。
2、被告蒋某1、蒋某2未作答辩。被告湿地办、西溪湿地公司答辩称:事发水域与外界隔离并未向客户开放。蒋某1与张某2系未购票擅自从小道进入湿地。两被告在西溪湿地水域已设置警示牌,安排保安进行巡逻。事发后保安巡逻时发现张某2尸体即向有关部门报告,并不存在不当之处。张某2已年满16周岁,明知西溪湿地禁止游泳,其应预见到后果。两被告已尽安全保障义务,不存在过错,张某2溺水死亡也与两被告无关,故责任应由张某2及原告自负。
(三)事实和证据
浙江省杭州市西湖区人民法院经公开审理查明:张某2系张某1、李某的儿子。张某2出生于1994年10月17日。张某1、李某户籍河南,来杭务工多年。张某2跟随父母居住于杭州市西湖区蒋村街道蒋村东路出租场地工棚,张某2就读于杭州市西溪实验学校,案发时已初三毕业。蒋某1出生于1994年7月25日,父母已离婚,蒋某1跟随父亲蒋某2生活。
2011年6月3日中午,蒋某1和张某2未购票擅自从杭州市西湖区文二西路蒋村港桥边的小道进入西溪湿地公园内的千金漾水域游泳,蒋某1在浅水区游泳,张某2在深水区游泳。后张某2溺水,蒋某1未采取呼救、报案等救助措施,相反偷走张某2手机离开。之后,蒋某1约伙伴再到现场,取走钱包等物,并要求伙伴隐瞒情况。2011年6月4日下午,张某1夫妻因寻找不到张某2,向蒋村派出所报案。2011年6月5日,西溪湿地公园保安驾驶摩托艇巡逻时,在蒋村港桥南边千金漾水域发现一具男尸,报警后经查死者为张某2。2011年6月21日,杭州市公安局西湖分局刑侦大队委托杭州市公安司法鉴定中心进行死因鉴定,鉴定意见为张某2系溺水死亡。2011年8月,杭州市西湖区公安分局对蒋某1涉嫌盗窃进行刑事立案侦查。蒋村派出所对蒋某1、沈陈彬进行了讯问。蒋某1陈述其提出到西溪湿地游泳。沈陈彬也陈述游泳的地点是蒋某1选择的。2011年9月10日,蒋村派出所发出协查通告。2011年9月15日,杭州市公安局西湖分局以情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪,撤销蒋某1盗窃案件的刑事立案,对蒋某1的盗窃行为作出行政拘留10日的行政处罚。张某2遗体一直存放在杭州殡仪馆,两原告要求相关部门赔偿。2011年10月14日,西湖区信访局召开蒋村街道、蒋村派出所、西溪湿地办参加的协调会,由西溪湿地办给张某1夫妇3万元救助,用于处理其子的丧事等,并形成会议备忘录。2011年10月21日,两原告收到3万元,出具了承诺书,感谢有关部门提供的救助,承诺不再就儿子溺水死亡要求赔偿一事上访,就此息访,不再就此事再向相关单位提出赔偿要求。当日,张某2遗体在杭州殡仪馆火化,两原告支出火化费330元、接尸费100元、殡仪服务及用品7345元。2012年5月,两原告向本院起诉,要求判如所请。
另查明,西溪湿地公园占地面积约11.5平方公里,分为开放区域和非开放区域,开放区域分为免费区域和收费区域,收费区域设有主出入口和其他收费出入口。西溪湿地公园没有设立围墙进行封闭式管理,但通过沿山河道、灌木等自然隔离。湿地公园内禁止游泳。事发地点千金漾水域属非开放区域,如按正规景区路线无法到达。西溪湿地公园由西溪湿地办和西溪湿地公司负责日常管理与经营开发。公园内水域四周多处立有"水深2.5米以上禁止下水游泳"、"水深3-4米禁止游泳"等警示标牌。西溪湿地办和西溪湿地公司制定有溺水、极端天气等应急预案,设置医务室等安全设施,并安排保安进行安全巡查。
上述事实有下列证据证明:
1、户口本、身份证、暂住证。
2、公安行政处罚决定书、户籍证明。
3、发生情况报告表、法医学尸体检验鉴定书、协查通告、火化证明及发票。
4、会议备忘录、承诺书。
5、派出所询问笔录等材料、相关照片、应急预案等规章制度、巡查记录。
(四)判案理由
浙江省杭州市西湖区人民法院审理认为:事发时张某2与蒋某1均已满16周岁,作为限制民事行为能力人,一起去西溪湿地游泳,对湿地水深可能产生危险性及后果均有预知能力。张某2明知自己不熟水性,而进入深水域游泳,自身疏忽大意,对其溺水死亡存在重大过错。两原告作为监护人负有法定监护责任,但其未尽到监护责任,对张某2溺水死亡的后果亦存在过错。张某2自身因素及其父母监护不力是导致其溺水身亡的主要原因,应负主要责任。结合过错程度及原因力,本院认定死者一方承担70%的责任。根据公安机关的讯问笔录,蒋某1选择了游泳地点。蒋某1的选择行为客观上增加了张某2的危险范围和危险程度,其因此负有保护、照顾他人安全的注意义务,应及时采取积极措施阻止危险的发生。但张某2溺水后,蒋某1作为同游人没有采取符合其年龄和心智发育程度的呼救、报案等救助措施,反而偷走张某2手机和隐瞒情况,其行为使张某2丧失了获得营救、抢救的机会。蒋某1的不作为行为与张某2死亡结果之间存在因果关系,应承担相应的赔偿责任。综合考量蒋某1过错程度,本院确定其承担30%的责任。根据我国《侵权责任法》第32条的规定,赔偿责任由监护人蒋某2承担,但蒋某1目前已年满十八周岁,首先应从蒋某1本人财产中支付赔偿费用,不足部分由蒋某2支付。西溪湿地办和西溪湿地公司作为西溪湿地公园的日常管理与经营开发单位,对进入西溪湿地公园的游客负有合理限度的安全保障义务。西溪湿地公园在日常管理中已制定安全管理规章和应急预案,并设保安进行安全巡查。事发地点并未向客户开放,已设置隔离带,公园内水域四周立有警示标牌,表明西溪湿地办和西溪湿地公司已履行了相应的管理职责,尽到了相应的安全保障义务。张某2系游泳溺水死亡,与其是否从小道进入湿地并无直接因果关系。事发后,西溪湿地办给两原告3万元救助,两原告出具承诺书,承诺不再就此事再向相关单位提出赔偿要求。因此两原告请求西溪湿地办和西溪湿地公司承担责任,理由不成立,本院不予支持。
(五)定案结论
浙江省杭州市西湖区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十二条、第三十七条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十九条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,作出如下判决:一、蒋某2于本判决生效之日起十日内赔偿张某1、李某丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金等损失共计218313元。赔偿费用首先从蒋某1本人财产中支付,不足部分由蒋某2支付。二、驳回张某1、李某的其他诉讼请求。
(六)解说
根据行为人违反的法定义务是作为义务还是不作为义务,行为人实施的侵权行为可以分为作为侵权行为和不作为侵权行为。即所谓不作为侵权行为,是指行为人违反了所承担的作为义务而实施的侵权行为。
1、违反先行为义务的不作为侵权
关于不作为侵权行为中的作为义务的来源,通说包括:法律之规定、契约之义务、基于服务关系、基于自己之前一定先行行为、处于负有预防危险责任之地位者、危险之除去在某人支配之范围,惟可期待其一人为之者。王泽鉴先生认为,作为义务来源于法律、契约和公序良俗。基于侵权行为法旨在防范危险的原则,发生的社会活动安全注意义务,也有从事一定作为的义务。其主要情形有三:因自己行为致发生一定结果的危险而负有防范义务、开启或维持某种交通或交往产生的作为义务、因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。本案所涉作为义务即先行为义务:也称事前行为,是指行为人因自己的先前行为使他人处于危险之中或加大了危险发生的可能性而负有防止危险发生的义务。
先行行为介入他人生活资源之变动,根据团体主义和公序良俗等原则,承担侵权法上的作为义务具有合理性。先行为义务引起的不作为侵权责任的承担是道德义务法律化的途径。通过合理注意或救助行为使他人状况得到改观或防止其进一步恶化,这是典型的行善行为,属于较高层次的道德要求,因此法律对其做出强制性规范要慎之又慎。
就本案而言,争议焦点被告蒋某1是否需对受害人张某2之死承担赔偿责任?而这实际上要探究被告蒋某1是否对受害人张某2有救助义务。如果其有救助义务,则被告的行为就符合不作为侵权行为,应当承担赔偿责任,反之不承担责任。显而易见,本案被告蒋某1对受害人负有救助义务,这种救助义务的来源即先行为义务。一方面,是被告蒋某1带受害人张某2去西溪公园游泳,且选择的地点是西溪公园未开放水域,这在客观上加大了张某2溺水的危险性,其先前行为明显介入他人生活资源之变动,其负有保护张某2安全的注意义务。另一方面,两人作为同游者,在张某2陷入危险境地之时,被告蒋某1同样附有救助义务,这既可以用先行为义务来解释,也可以借鉴共同饮酒行为中共饮人的注意义务。共同饮酒行为其实是饮酒者之间达成的一种协议或契约,虽然该协议或契约并没有对饮酒者之间的权利义务做出具体或书面的约定,但并不否认相约饮酒协议中附随义务的存在。附随义务约束饮酒者既然参与到饮酒中来就要承担一定的合理义务,即保证自身和同饮者的人身安全。而就本案而言,游泳作为一项存在危险系数的运动,作为同游人的蒋某1对张某2负上述附随义务即保证自身和同游者的安全。
2、未尽安全保障义务的不作为侵权
(1)安全保障义务的涵义
《侵权责任法》第三十七条第一款规定安全保障义务人的侵权责任:宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款进一步明确安全保障义务的主体为"从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其它社会活动的自然人、法人、其他组织。"安全保障义务,简单来说就是对特定人的人身、财产负有照顾、保护义务的人应当为一定行为或不为一定行为,而避免侵害他人权益。
(2)安全保障义务合理限度的界定
安全保障义务人承担安全保障义务有其合理性根据:基于维护管理者从事的活动,他们对于危险状况的了解要超出一般人;同时他们距危险源较近,更容易控制危险的发生;活动参加者对他方当事人产生合理的信赖,相信自己在此区域内活动时,其自身的人身和财产不会受到伤害;尤其对于经营性主体,其从危险源中获取利益,更应是制止危险的主体。
法律不能苛求安全保障人尽到无法做到的安全保障义务,它需要有一个合理限度。然而,学者对于安全保障义务合理限度界定的探讨甚少,司法实务中也尚无具体的衡量标准,主要依赖于法官的自由裁量权,从而导致审判很可能流于肆意。笔者认为,应当对安全保障义务合理限定作出明确具体的界定,即安全保障义务人是否尽了一个善良管理人标准下最大的谨慎和努力,这需在个案中综合各种因素予以考量。
3、开放类公园安全保障义务的界定
本案系开放类公园这一特殊主体,对于开放类公园,其安全保障义务一般有两方面的要求:一方面为硬件设施即"物的要求",应当保证区域内建筑物、设施、设备完善且具有安全性。对物的要求因较为具体可查,故本文对此不再赘述。另一方面是软件设施即"对人的要求",应当配备专门人员进行管理和救助,对安全隐患设立警示标牌并及时告知,具体包括以下三个方面:第一,所配备的安保人员适格,这些人员要培训合格,持证上岗。第二,要求上述工作人员在工作中应恪尽职守,尽到勤勉、谨慎的注意义务。第三,对场所内可能出现的各种危险情况要作出足以引起注意的警示,采取有效的预警、防范措施包括警告、指示、说明、通知、保管和救助义务。这种安全保障义务不仅仅是发现安全隐患情形下的弥补,而且也应当是对在可预见的范围内所能发现的安全隐患尽可能采取相应措施积极予以排除,以最大可能地防范、控制危险的发生。将其具体化,软件方面最基本的要求主要包括:1.是否在危险区域设置足以引起正常人注意的警示;2.日常巡逻和维护工作是否到位;3.是否具体完备的相关预警和防范措施;4. 是否有完整的应急预案及事故发生后的救助措施。
本案西溪湿地公园分为开放区域和非开放区域,开放区域分为免费区域和收费区域,收费区域设有主出入口和其他收费出入口。西溪湿地公园没有设立围墙进行封闭式管理,但通过沿山河道、灌木等自然隔离。湿地公园内禁止游泳。事发地点千金漾水域属非开放区域,如按正规景区路线无法到达。西溪湿地公园由西溪湿地办和西溪湿地公司负责日常管理与经营开发。公园内水域四周多处立有"水深2.5米以上禁止下水游泳"、"水深3-4米禁止游泳"等警示标牌。西溪湿地办和西溪湿地公司制定有溺水、极端天气等应急预案,设置医务室等安全设施,并安排保安进行安全巡查。由此可见,西溪公园已经尽到了合理的安全保障义务,故无需承担赔偿责任。
4、结语
行为人因自己的先前行为使他人处于危险之中或加大危险发生的可能性,而负有防止危险发生的义务,此即先行为义务,这是道德义务法律化的结果。
违反安全保障义务而引起的不作为侵权亦时有发生,然而相关法律法规的匮乏和理论争议的不一,导致对此尚无统一的定论。笔者认为,对于是否违反安全保障义务,原则上要安全保障义务人是否尽到一个善良管理人标准下最大的谨慎和努力。安全保障义务一般分为硬件和软件上的要求,即对物的要求和对人的要求。以开放类公园为例,其安全保障义务,在物的方面表现为保证公园内建筑物、设施完备且具有安全实用性;在人的方面具体表现为:是否在危险区域设置足以引起正常人注意的警示;日常巡逻和维护工作是否到位;是否具体完备的相关预警和防范措施;是否有完整的应急预案及事故发生后的救助措施
(卜亮、营楠)
【裁判要旨】安全保障义务的合理标准是,安全保障义务人是否尽了一个善良管理人标准下最大的谨慎和努力。