（一）判决书字号（裁定书字号）
一审判决书：广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2012）鱼刑初字第188号刑事判决书
二审裁定书：广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2012）柳市刑二终字第144号刑事裁定书

（二）案由：盗窃罪。

（三）诉讼双方
公诉机关：柳州市鱼峰区人民检察院，检察员李静。
被告人（上诉人）何某，男，1960年12月7日出生于广西柳州市，汉族，高中文化，无职业，住广西柳州市。曾因犯抢劫罪、故意伤害罪，1999年12月16日被广东省广州市中级人民法院判处有期徒刑二十年，2010年4月22日刑满释放。因本案于2011年11月4日被逮捕。
辩护人冯鲜祥，广西广天一律师事务所律师。
被告人（上诉人）陈某，女，1963年5月6日出生于广西柳州市，汉族，小学文化，无职业，住广西柳州市柳北区。因本案于2011年11月4日被逮捕。
辩护人李滨，桂中天律师事务所律师。
被告人（上诉人）陈某1，男，1958年9月17日出生于广西柳州市，汉族，初中文化，无职业，住广西柳州市柳北区。因本案于2011年11月4日被逮捕。
辩护人蓝健，广西广正大律师事务所律师。
被告人林某，男，1959年8月2日出生于广西柳州市，汉族，初中文化，无职业，住广西柳州市城中区。曾因犯贩卖毒品罪，2000年12月27日被柳州市中级人民法院判处有期徒刑十二年，2009年4月22日刑满释放。因本案于2011年11月4日被逮捕。
被告人覃某，男，1964年7月3日出生于广西柳州市，壮族，初中文化，无职业，住广西柳州市鱼峰区。曾因犯贩卖毒品罪，2003年6月26日被本院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，2009年10月22日刑满释放。因本案于2011年11月4日被逮捕。
辩护人何炼日，广西甲天下律师事务所律师。

（四）审级：二审。

（五）审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院
合议庭组成人员：审判长：黄宇；人民陪审员：刘健、黄凤琼
二审法院：广西壮族自治区柳州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：薛胜进；审判员：阮绍新、成垚军

（六）审结时间
一审审结时间：2012年8月10日
二审审结时间：2012年10月29日

（一）一审诉辩主张
公诉机关指控称：2011年8月16日11时许，经预谋后，被告人陈某1、陈某、何某、林某、覃某结伙到柳州市柳石路龙潭菜市口附近，由何某物色到被害人梁某，以虚构要找一老中医为名与被害人搭讪，接着由陈某上前自称认识该名老中医。二人遂将被害人带至柳石路的"某"小区，假意与在此等候的陈某1打招呼，并介绍陈某1即老中医的孙子。后陈某1虚构算出被害人家有血光之灾的事实，表示只要被害人拿出一些钱财作为铺路用途作一场法事即可消灾解难，并表明该钱财作完法事之后由被害人再拿回去。梁某信以为真，即回家拿了存折后到银行取款，共拿出现金人民币24500元和一些金银首饰，交给陈某1进行法事。陈某1让被害人将钱和首饰分别放在事先准备好的两个黑色塑料袋内，并交给站在一旁的何某，后让被害人将眼睛闭上念经。趁被害人念经之机，陈某1立即用事先准备好的另二个塑料袋与被害人的塑料袋进行调换，盗走被害人的现金人民币24500元和一些金银首饰，随后与陈某、何某等各自逃离现场。整个过程中，林某、覃某一直尾随并放风。后五人将盗得物品进行了平分。对于上述指控，公诉机关提交了如下证据：被害人陈述、被告人供述、书证等。公诉机关认为：被告人陈某1、陈某、何某、林某、覃某以非法占有为目的，以表面虚构事实实际秘密窃取的方式盗窃他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究刑事责任。
被告人及其辩护人辩称：
五被告人对指控的犯罪事实均无异议，但均认为其行为应属诈骗。
四辩护人均提出，被告人的行为应构成诈骗罪。

（二）一审事实和证据
柳州市鱼峰区人民法院经公开审理查明: 2011年8月16日11时许，被告人陈某1、陈某、何某、林某、覃某经预谋后，结伙到柳州市柳石路龙潭菜市附近，先由何某物色到被害人梁某，以要找一名老中医为由与梁某搭讪，后由陈某上前自称认识该名老中医，并要求梁某一同前往。二人将梁某带至柳石路的"某"小区，假意与在此等候的陈某1打招呼，并介绍陈某1即老中医的孙子。陈某1虚构梁某家将有血光之灾的事实，谎称只要梁某拿出一些钱财作为道具作一场法事即可消灾解难，并表示该钱财作完法事后交还梁某。梁某信以为真，即回家拿存折到银行取款，共拿出现金人民币24500元及一些金银首饰（因无具体材料，无法估价）交给陈某1"作法"。陈某1让梁某将上述财物放在一个黑色塑料袋内，并让梁某闭上眼睛念经。趁梁某不备，陈某1用事先准备好的相同塑料袋调换装有财物的塑料袋，"作法"完毕后，陈某1将没有财物的塑料袋交还梁某，并嘱咐不能马上打开，随后将梁某的上述财物带离现场。林某、覃某在整个过程中，一直尾随并放风。作案后，五被告人将上述财物销赃并平分。
2011年9月28日，经侦查布控，公安机关在柳州市某小区内将被告人陈某1、陈某抓获；同日，在柳州市雅儒路某大陆饭店将被告人何某、林某、覃某抓获。
归案后，被告人陈某1、何某、覃某共退赔梁某损失36000元。
对于上述事实，有如下经庭审质证、查实的证据证实：
刑事案件登记表，被害人梁某的陈述，被告人陈某1、陈某、何某、林某、覃某的供述，辨认笔录及照片，到案经过，五被告人的户籍证明，被告人何某、林某、覃某的前科材料等。

（三）一审判案理由
柳州市鱼峰区人民法院经审理认为：被告人陈某1、陈某、何某、林某、覃某结伙以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。公诉机关指控被告人陈某1、陈某、何某、林某、覃某犯盗窃罪成立。在共同犯罪中，被告人陈某1、陈某、何某起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人林某、覃某起辅助作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人何某、林某、覃某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。五被告人如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。归案后，被告人陈某1、何某、覃某主动退赔梁某损失36000元，量刑时予以考虑。对于被告人及辩护人提出被告人的行为应构成诈骗罪的辩护意见，经查，五被告人先采用虚构事实的方法欺骗他人拿出财物，后又趁机采用调包的手段窃取该财物，欺骗行为与盗窃行为联结，但其非法取得财物的方式是秘密窃取，欺骗他人的行为并不直接获得所要非法占有的财物，只是为盗窃创造条件，故五被告人的行为不应认定为诈骗罪。

（四）一审定案结论
柳州市鱼峰区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：
1、被告人何某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币40000元。
2、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币35000元。
3、被告人陈某1犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元。
4、被告人林某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元。
5、被告人覃某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币25000元。

被告人何某、陈某、陈某1不服原审判决提起上诉，三被告人上述称：对原判认定的事实没有异议，但定性不当，其应当构成诈骗罪，而不是盗窃罪。