（一） 首部

1.判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2011）鹿民一初字第514号。
二审判决书：广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2012）柳市民一终字第444号。

2.案由：承揽合同纠纷案

3.诉讼双方
原告（上诉人）：韦某。
委托代理人：蔡连顺，广西创恒律师事务所律师
被告（被上诉人）：丁某。
委托代理人：丁某2，系丁某之姐。
委托代理人：林某。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区鹿寨县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陶永鸿；人民陪审员：翁庆芳、邱禄兴。
二审法院：广西壮族自治区柳州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：古龙盘；代理审判员：黄智文、宾修清

6．审结时间
一审审结时间：2012年2月9日。
二审审结时间：2012年7月11日

（二） 一审诉辩主张

1.原告诉请：2010年8月28日，原被告鉴定建房承揽合同，双方约定由原告承建被告的一栋四层楼房屋建设，一至三楼按二楼面积计算，建房人工费为每平方米120元。付款方式：1、每建好一层楼面后，被告付给原告该层工钱的70%；2、整幢楼按质量完成，六天内全部结清账目。此后，原告组织人力施工，将被告的一、二层楼房建好，建筑面积为180平方米。另外，还为被告建化粪池、砌二楼楼面围边、抹灰沙等，建房人工费共计22964元，被告没有按约定建造三、四楼，现已搬进新房居住，但拒绝支付建房人工费给原告。被告的行为损害了原告的合法权益，为此请求法院判令被告支付建房人工费22964元给原告并承担本案诉讼费。

2.被告辩称：原告所诉不符合事实，按双方签订的建房协议约定，每建好一层楼面，被告付给原告该层人工费用的70%。在原告为被告施工建房过程中，被告已经按协议二次支付给原告建房人工费14000元，已达到协议约定支付人工费的70%，尚余的人工费用未支付时因为原告的施工存在质量问题，楼房多处漏水、楼梯高低不平，宽度不一，沙浆不均匀，有空洞，楼面积水等问题，且原告未按合同完成二层范围内的工作，也未按时完成工作量，还给被告造成损失。因此，被告不同意再支付原告尚欠的建房人工费，请求法院驳回原告的诉讼请求，并依法解除原、被告签订的建房协议。

一审事实和证据
广西壮族自治区鹿寨县人民法院经审理查明：2010年8月28日，原、被告经协商后签订了一份建房协议书，建房协议的主要内容为：被告（合同甲方）需要建造一幢四层混凝土结构住宅楼，一至三楼每层按二楼面积计算，四楼按实际面积计算，价格为120元/平方米；原告（合同乙方）工作必须完成整幢楼房主体建设施工（含砌墙、扎模、扎钢筋、墙倒楼、顶筒、模板、扎外墙竹架、上料、内墙及外墙前后墙抹灰、铁钉、铁线）；原告（合同乙方）倒梁、楼面、楼时要求平整无空洞、无钢筋暴露、无缺水泥浆均匀，三四层天面无积水，收浆好。每建好一层后，甲方付给乙方该层工钱的70%，整幢楼按质量完成，(抹灰不脱落、主体无明显裂缝、楼面无浸水）六天内全部结清账目；违约责任与赔偿方面约定，如工程质量造成需返工、修复，所需的工钱、材料由乙方自己承担（工程质量问题产生异议，按国家有关标准执行）。合同签订后，原告着手组织人员施工，将房屋建造了两层。原告以被告未按约定建造第三、四层楼，且现已居住该房屋仍未支付建房人工费用为由向本法院提起诉讼。另查明，根据被告的私人住宅施工图及原、被告签订的建房协议约定的条款计算，被告房屋两层建筑面积为178.6平方米，人工费为21432元，另砌女儿墙、化粪池盖板的人工费用550元，合计21982元。原、被告因施工问题产生矛盾后，被告另雇请李木生为其房屋墙体抹灰支付人工费用2390元。

（三） 一审判案理由
广西壮族自治区鹿寨县人民法院认为：根据被告提供的16份房屋照片表明，原告施工建筑的房屋墙体及混凝土构件出现多处较为严重的空洞状，原告的建筑工质量明显与原、被告签订的建房协议之约定不相符，可认定原告的建筑施工存在质量缺陷。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，"质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十四条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。"由于原、被告双方签订的建房协议违反《中华人民共和国建筑法》第十四条和中华人民共和国建设部《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第四、第五条规定，故此对原被告签订的建房协议应当确认为无效。合同违反法律的强制性规定，该合同不具有法律效力，对双方当事人不具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：原告无任何建筑资质而与被告签订建房施工合同，其在本案中也存在过错，应当对本案施工质量存在缺陷的法律后果承担相应的民事责任，本院对原告的诉请不予支持。被告辩称原告未按合同要求的质量标准完成建筑的工作量，原告的行为存在违约情形，不同意再支付建筑施工报酬的意见与本案事实相符，本院予以采纳。

（四） 一审定案结论
广西壮族自治区鹿寨县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告韦某的诉讼请求。
案件受理费374元，由原告韦某负担。

（五） 二审情况

1.二审诉辩主张
（1） 上诉人韦某诉称：一审法院认定事实不清。主要表现在以下两个方面：1、认定上诉人的建筑施工存在质量缺陷缺乏依据。被上诉人提供的16分照片无法确定拍摄于上诉人的施工现场，也没有办法进行核实，这些证据无法证明上诉人的施工质量存缺陷。不应作为本案的定案依据。同事，被上诉人也没有提供针对质量缺陷进行修理、更换、重做的证据，更没有有关部门的鉴定认定上诉人的施工存在质量缺陷，现被上诉人已实际使用，应当视为上诉人的施工没有质量缺陷。2、被上诉人已支付上诉人人工费13940元证据不足。证人廖日清、黄玉强与被上诉人是朋友关系，他们与本案有厉害关系，且没有其他证据印证他们的证言的真实性，他们的证言依法不能作为定案依据。被上诉人取款的证据不能证明该款已给付了上诉人。一审适用法律不当。一审法律依据《中华人民共和国建筑法》第十四条、建设部《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第四条认定协议无效是错误的。本案的建房协议时承揽合同不是建筑合同，不能作为认定合同无效的法律依据。故请求撤销一审判决判令被上诉人支付建房人工费22964元给上诉人，并承担本案一、二审诉讼费。
（2） 被上诉人丁某辩称：一审认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确。且原判决并无不当，因此请求维持原判。

2.二审事实和证据
二审查明的事实与一审基本一致。

3.二审判案理由
广西壮族自治区柳州市中级人民法院认为：首先，上诉人对一审提出的事实异议只是对一审判决书说理的部分的异议，并不是对一审查明事实部分的异议，且双方当事人在二审期间均未提交新证据。其次，本案应是承揽的法律关系不属于《中中华人民共和国建筑法》的调整范畴。再次，针对上诉人的提出的异议，上诉人并没有提交相反的证据推翻证据的证明力，上诉人的主张缺乏事实及法律依据，因此本院对其上诉请求不予支持。

4.二审定案结论
广西壮族自治区柳州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人韦某的上诉，维持原判。
二审案件受理费374元（上诉人韦某已预交），由上诉 韦某负担。

（六） 解说
1. 原、被告签订的《建房协议书》及被告提供的《水毁民房回建协议书》属于建设工程承包合同还是加工承揽合同？
案件审理之处，原被告将以上协议认定为属于建设工程承包合同，这个有待商榷。因为建设工程承包合同与加工承揽合同有许多相似之处，经常有人将这两种合同混为一谈，这对于当事人来说非常不利，因为这两种合同的特点决定了在其履行中的权利义务内容也是不同的。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。具体包括：加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，具体包括工程勘察设计施工，可见其完成工作的内容是不同的。再有，法律规定建工合同应当采用书面形式，而承揽合同就没有这种要式条件的规定，也就是说承揽合同既可采用书面形式，也可采用口头形式。
此外，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责，这一点与建工合同规定有所不同。建工合同规定：建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
根据《合同法》第264条规定：如果定作人没有向承担人支付报酬或材料费，承揽人对完成的工作成果享有留置权。而建工合同只象征性规定了优先受偿权，《合同法》第286条规定：承包人在催告发包人在合理期限内支付价款未果时，可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并就该价款优先受偿，也就是说，建工合同中，法律没有赋予承包人以留置权，承包人不能扣置发包人的建设工程以实现债权。
值得一提的是，承揽合同中的定作人有权随时解除合同，造成承揽人损失的，应给以赔偿。换句话说，定作人能够以赔偿对方损失为代价随时更换定作人；但建工合同由于其合同履行的复杂和严密性，一般来说，发包人不可随意更换承包人。另外，承揽合同的民事诉讼一审管辖法院一般是加工行为地的基层法院，而建工合同的一审管辖法院一般是被告所在地法院。　　
综上所述，由于合同规定的权利义务的不同，建工承包合同与承揽合同在合同的签订、履行、违约赔偿、诉讼管辖方面都存在着差别，因此，施工方一定要首先弄清自己所要完成的是怎样的一种合同，这样才能掌握主动。因此认定本案中《建房协议书》、《水毁民房回建协议书》系加工承揽合同成为审理本案的前期关键点。
2、原、被告签订的《建房协议书》是否属于《中华人民共和国建筑法》的调整范畴？
本案中，从《水毁民房回建协议书》可看出，甲方鹿寨镇人民政府与乙方（建房户主）为了使因洪灾而无房居住的灾民尽快回建，入住新房，甲方根据一定的要求给予乙方建房补助资金的协议。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条的规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。因此，本案应当是承揽的法律关系，不属于《中华人民共和国建筑法》的调整范畴。
3、被告丁某是否需要支付尚欠的建房人工费给原告韦某？
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：　质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，原、被告签订的建房协议书已经对房屋质量做了明确的约定，原告作为承揽人，应当依照约定履行义务，从本案查明的情况看，被告已经按照协议的约定支付已建好的楼层人工费用的70%给原告，原告请求支付的21982元人工费并无事实依据。且，原告所建楼层出现多处墙体及天花板未抹灰，楼梯沙浆不均匀不平整，并出现较为严重的空洞及钢筋暴露等等质量问题，没有达成协议中约定的工程质量及质量标准，因此原告所请求的剩余人工费的条件也就不能成就。所应原告的上诉主张缺乏事实及其法律依据，法院不予支持。
（李栋）