1、判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2009）鱼民初（二）重字第227号判决书。
二审判决书：广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2012）柳市民一终字第836号判决书。

2、案由：民间借贷。

3、诉讼双方：
原告（被上诉人）李某。
委托代理人周漠，广西永维律师事务所律师。
被告（被上诉人）陆某（曾用名：陆某）。
被告（被上诉人）柳州市新华电器厂。
法定代表人陆某，该厂厂长。
被告（上诉人）韦某。
委托代理人高开华，广西闻名律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织。
一审法院：广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曾光明；人民陪审员：朱渺、郑敏琳。
二审法院：广西壮族自治区柳州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：熊立群；审判员：傅广德；代理审判员：宾修清。

6、审结时间。
一审结案时间：2011年7月27日。
二审结案时间：2012年12月11日。

1、一审诉辩主张
（1）原告诉称：
被告陆某和被告韦某为夫妻关系。2007年12月至2008年1月，被告陆某与原告签订一份《还款协议书》，载明：因被告陆某已分别于2007年10月10日和2007年10月12日向原告借款共计人民币1300000元，现对还款事宜经双方协商达成如下协议：被告陆某保证在2009年4月30日前将所借人民币1300000元和所欠利息还清给原告；借款利息从2008年1月1日起按欠款金额的2％计算月息，利随本清；如被告陆某未能按期偿还借款本息给原告，每逾期一天，应按欠款本息总额的万分之二支付违约金给原告；原告有权通过合法途径主张权利，被告陆某并应赔偿原告因实现债权而受到的一切损失（包含但不限于诉讼费、律师费、拍卖费等）。2008年11月16日，被告柳州市新华电器厂给原告出具一份《担保函》，其承诺的担保范围为上述《还款协议书》所列的借款金额、利息、应支付的违约金以及应赔偿原告因实现债权而发生的所有费用（包含但不限于诉讼费、律师费、拍卖费等）；并承担连带保证责任。上述约定的还款期限届满，被告陆某分文未归还给原告。于是，原告根据上述《担保函》的承诺，于2009年5月17日向被告柳州市新华电器厂发了一份《催款函》，要求被告柳州市新华电器厂代被告陆某偿还借款本息，但被告柳州市新华电器厂至今未履行担保义务，严重损害了原告的合法权益。此外，由于被告陆某上述债务是在其与被告韦某婚姻关系存续期间形成的，所以被告韦某对被告陆某的上述债务应承担共同清偿责任。故诉至法院，请求判令：1、被告陆某归还借款本金人民币1300000元给原告；2、被告陆某向原告支付借款利息人民币494000元（利息计算至2009年7月31日，以后的以1300000元为本金，按月利率2%另计）；3、被告陆某向原告偿付因本案诉讼而开支的律师代理费人民币29602元；4、被告韦某对被告陆某的上述债务承担共同清偿责任；5、被告柳州市新华电器厂对被告陆某的上述债务承担连带清偿责任。本案诉讼费用由三被告承担。
（2）被告陆某、柳州市新华电器厂未作书面答辩。
（3）被告韦某辩称：
一、对于1300000元的巨额借款，原告至今无任何借据和支付借款给被告陆某的付款凭证，没有借据和付款凭据佐证，不能证实原告与被告陆某发生了借贷的事实，相反证实了《还款协议书》的虚假性和无效性，故不能作为定案的依据；原告和被告陆某是在共同造假，其目的是想通过虚假诉讼来侵吞被告韦某的财产。二、根据担保法第五条第1款规定，上述《还款协议书》是主合同，《担保函》是从合同，因原告和被告陆某的行为具有欺诈性，该主合同无效，因此，从合同也归于无效。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第4条的规定，被告陆某未经股东大会及全体股东同意，就违法的以被告柳州市新华电器厂的资产来为其个人的虚假债务作担保，依法应当认定为无效担保和违法担保，不受法律保护。三、1300000元借款及利息、违约金是虚构的债务，与被告陆某无关，更不是夫妻关系存续期间产生的共同债务。因为《还款协议书》没有具体签订的时间，而《借款本、利核算办法》与《担保函》发生的时间是在2008年11月16日，并明确的记载是2008年11月16日形成这三份证据，因此，《借款本、利核算办法》与《担保函》签订的时间就是《还款协议书》签订的时间；而被告韦某于2008年7月31日离婚，证实本案原告所诉称的债务不是夫妻关系存续期间产生的债务。此外，被告韦某、陆某在其离婚协议中已经分清楚了双方的债权债务。四、原告主张的利息过高，不应得到法律支持。

2、一审事实和证据
被告陆某与原告签订一份《还款协议书》，载明：因被告陆某已分别于2007年10月10日和2007年10月12日向原告借款600000元和700000元，共计人民币1300000元，现对还款事宜经双方协商达成如下协议：被告陆某保证在2009年4月30日前将所借人民币1300000元和所欠利息还清给原告；借款利息从2008年1月1日起按欠款金额的2％计算月息，利随本清；原告有权通过合法途径主张权利，被告陆某并应赔偿原告因实现债权而受到的一切损失（包含但不限于诉讼费、律师费、拍卖费等）。该《还款协议书》未注明签订的日期。2008年11月16日，被告柳州市新华电器厂向原告出具一份《担保函》及《借款本、利核算办法》，对上述借款所产生的利息进行计算，并同意为被告陆某偿还《还款协议书》所列款项提供担保，担保范围为《还款协议书》所列的借款金额、利息、应支付的违约金以及应赔偿原告因实现债权而发生的所有费用（包含但不限于诉讼费、律师费、拍卖费等）；并承担连带保证责任。上述约定的还款期限届满，被告陆某未归还借款本息，原告于2009年5月17日向被告柳州市新华电器厂发出《催款函》，要求被告柳州市新华电器厂代被告陆某偿还借款本息，但被告柳州市新华电器厂并未履行担保义务。
另查明，原告已通过银行向被告陆某汇款合计人民币1300000元（其中，于2007年2月12日汇款400000元、于2007年4月11日汇款300000元、2007年10月10日汇款600000元）。被告陆某和被告韦某原为夫妻关系，后于2008年7月31日离婚。
上述事实有下列证据证明：
1、原告与被告陆某签订的《还款协议书》、2008年11月16日出具的《借款本、利核算办法》各一份，证明被告陆某向原告借款人民币1300000元，并约定了利息的计算方法、还款时间及律师费的负担等等。
2、被告柳州市新华电器厂于2008年11月16日出具的《担保函》一份，证明被告柳州市新华电器厂为被告陆某的上述债务进行担保。
3、原告于2009年5月17日向被告柳州市新华电器厂发出的《催款函》一份，证明原告要求被告柳州市新华电器厂代被告陆某偿还借款本息的事实。
4、《委托代理人合同》及律师费发票各一份，证明原告为本案的诉讼支出律师费29602元。
5、中国工商银行分别于2007年2月12日、2007年4月11日、2007年10月10日出具的《中国工商银行个人业务凭证（专用）》三份，证明原告确实支付了借款1300000元给被告陆某。其中有两笔款原来是在2007年2月12日和4月11日分别汇款的，但于2007年10月12日才让被告陆某补写借条，因此在签订《还款协议书》时对其中的700000元的出借时间就变为2007年10月12日。

3、一审判案理由
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院根据上述事实和证据认为：原告提供的《还款协议书》，原告已在第二次庭审补充提供了向被告陆某支付借款合计1300000元的银行汇款凭证，虽然其中于2007年2月12日和2007年4月11日的两笔汇款合计700000元的时间与《还款协议书》中书写的借款时间"2007年10月12日"不一致，但尚无证据证明上述700000元系原告与被告陆某另外产生的与本案无关的债务。因此，原告陈述系其汇款之后于2007年10月12日才让被告陆某补写借条，因而在签订《还款协议书》时对其中的700000元的出借时间就变为2007年10月12日，本院应予采信。故本院对上述《还款协议书》及1300000元的银行汇款凭证予以采纳，并作为本案的定案依据。该《还款协议书》是真实有效的合同。
虽然原告与被告陆某未在《还款协议书》上注明签订的日期，但是，《还款协议书》本身已证实1300000元的借款时间是在2007年内；而且原告提供的1300000元的银行汇款凭证也可证实汇款时间是在2007年内，而被告韦某与被告陆某是在2008年7月31日离婚，因此，《还款协议书》所涉及的1300000元借款及利息债务，系被告陆某与被告韦某在夫妻关系存续期间产生的。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条关于"债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。"的规定，现被告韦某所提供的证据均未能证明被告陆某的上述债务系与原告明确约定为个人债务，或者属于婚姻法第十九条第三款规定的情形。为此，被告韦某对《还款协议书》所涉及的1300000元借款及利息、律师费等债务应共同承担清偿责任。
因上述《还款协议书》约定，借款利息从2008年1月1日起算。为此，根据同时期中国人民银行关于调整金融机构人民币存贷款基准利率及上调人民银行对金融机构再贷款(再贴现)浮息水平的通知（银发[2007]467号）的规定，金融机构贷款利率（一至三年期）为年利率7.56%，即月利率为6.30‰，四倍就是25.20‰，而双方在《还款协议书》中约定的利率为月利率2%，即20‰，并未超过银行同类贷款利率的四倍。参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干规定》第六条关于"民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。"的规定，该《还款协议书》中约定的月利率2%并未违反法律规定，本院应予确认。此外，《还款协议书》还约定，被告陆某应赔偿原告因实现债权而受到的一切损失（包含律师费等等），故原告要求被告陆某向原告偿付因本案诉讼而开支的律师代理费人民币29602元，本院予以支持。
被告柳州市新华电器厂在其出具的《担保函》中明确同意为被告陆某偿还《还款协议书》所列款项提供担保，因此，《还款协议书》应认定为主合同，《担保函》应认定为从合同。但是《担保函》除盖有被告柳州市新华电器厂的公章外，只有被告陆某的签字，无该厂全体股东签字确认；也无证据证明系经该厂股东会或董事会同意后出具的《担保函》，故应认定系被告陆某擅自出具的《担保函》。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条关于"董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。......。"的规定，上述《担保函》违反法律的强制性规定，应确认为无效。由于《担保函》系被告陆某单方面出具并加盖柳州市新华电器厂公章，原告并没有参与协商和签订担保合同，因而原告对此是无过错的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条关于"主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。"的规定，被告柳州市新华电器厂与被告陆某对原告在本案的经济损失，承担连带赔偿责任，即当被告陆某不能清偿其在本案中的债务时，被告柳州市新华电器厂应对被告陆某在本案中不能清偿债务的部分承担连带清偿责任。

4、一审定案结论：
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院判决如下：
被告陆某、柳州市新华电器厂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告陆某向原告李某归还借款本金人民币1300000元；
二、被告陆某向原告李某支付借款利息（该利息的计算，以借款人民币1300000元为本金，按月利率2%从2008年1月1日起计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；
三、被告陆某向原告李某偿付因本案诉讼而开支的律师代理费人民币29602元；
四、被告韦某对上述第一、第二、第三款判决所确定的债务承担共同清偿责任；
五、当被告陆某不能清偿上述债务时，被告柳州市新华电器厂应对被告陆某不能清偿债务的部分承担连带清偿责任。
案件受理费21212元，财产保全费5000元，合计人民币26212元，由被告陆某、韦某、柳州市新华电器厂负担。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

1、上诉人（一审被告韦某）上诉称：1、被上诉人李某对于1300000元的巨额借款，在举证期限内不敢出示任何借据和支付借款给被上诉人陆某的付款凭证，没有借据和付款凭证，不能证明存在借贷事实。若有借贷事实，是否赌资，是否合法，债权人在举证期限内都不敢出示任何借据和支付借款的付款凭证，证明债权人与债务人事先约定好不给债务人的妻儿知道，是不用于债务人家庭生活，也不用于债务人家庭工厂生产的个人债务。这种债务虽是在上诉人与债务人婚姻关系存续期间形成，但依法依理都不应当按夫妻共同债务处理。原审判决认定此借款1300000元按夫妻共同债务处理。显然是不公平、不公正的。2、上诉人于2008年7月31日已与陆某离婚。两被上诉人于2008年11月16日制作的《还款协议书》、《借款本、利核算办法》及柳州市新华电器厂的《担保函》，属带胁迫性"格式合同"。李某当时处于优势，陆某处于弱势，未共同协商一致，李某就先打印好该"格式合同"，乘人之危，要陆某到她公司签字、盖章制作的。因此该"格式合同"依法无效。原审判决认定该"格式合同"有效，显然是不公平、不公正的。3、原审判决书上当事人的姓名也是错误的。请求二审法院依法撤销柳州市鱼峰区人民法院(2009)鱼民（二）重字第227号民事判决，以保护公民、妇女儿童的合法权益，维护国家法律的尊严。

2、被上诉人（一审原告李某）辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
被上诉人陆某未作答辩。
被上诉人柳州市新华电器厂未作答辩。