1、判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2011）象民初字第1096号民事判决书
二审判决书：广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2012）桂市民四终字第365号民事判决书

2、案由：物业服务合同纠纷

3、诉讼双方：
原告（上诉人）桂林市振安物业服务有限公司。
法定代表人甘某，该公司董事长。
一审委托代理人蒙晓明，广西丛中建律师事务所律师。
一审委托代理人李靖锋，广西丛中建律师事务所实习律师。
二审委托代理人王进，广西理邦律师事务所律师。
被告（被上诉人）桂林市花木公司。
法定代表人刘某，该公司总经理。
委托代理人陈某。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：桂林市象山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李钦毅；人民陪审员：倪毓芳、郝总路。
二审法院：桂林市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：程锦；审判员：吴俣、卢卫民。

6、审结时间
一审审结时间：2012年4月25日
二审审结时间：2012年12月28日（经本院院长批准依法延长审限）

1、一审诉辩主张
（1）、原告诉称
原告振安公司诉称，2006年11月，原告与桂林市新天地小区的开发商对临时天基房地产开发有限责任公司（一下简称天基公司）签订《前期物业服务合同》，约定天基公司选聘原告对坐落于桂林市高新区会仙路X号桂林市新天地物业提供前期物业服务管理，原告收取相应的物业管理费，其中商业物业的收费标准为0.8元/月/平方米，业主逾期交纳按每日千分之三支付违约金。合同并约定，小区业主委员会与物业管理企业签订新物业服务合同生效时，《前期物业服务合同》即自行终止。2009年6月18日，被告作为该小区T01、T02、T03商铺业主，与天基公司办理了收房手续。2009年11月19日，原告与桂林市新天地小区业主委员会签订《物业服务合同》，合同有效期至2011年12月13日，约定原告继续对该小区提供物业管理服务，商业物业的物管费收费标准为0.5元/月/平方米，业主应在每年1月和7月的20日前交纳半年的物业服务费；逾期每日按千分之三支付违约金。合同签订后，原告依约实施了物业管理服务，被告却违反了合同约定，虽经原告多次催收，至今未付分文物业管理费。故根据我国相关法律规定，诉至法院，请求判令被告支付所欠原告的物业管理费79939.4元及违约金83328元，（从2009年6月18日计至2011年9月1日），本案诉讼费由被告承担。
（2）、被告辩称
被告花木公司辩称，花木公司2005年6月22日与桂林市天基房地产开发有限责任公司签订合同，将公司土地及原有地上建筑物，房产与其合作开发房地产，并约定天基公司应在合作之后将公司原有房产和地产归还花木公司。在合作过程中，双方约定，合作房产中的T1、T2、T3栋的一、二楼商业铺面属于花木公司；双方并在2009年6月18日确认并收回上述门面。因花木公司对上述房产拥有原始所有权，并且按照市政府的指示，该房产和地产是政府确定的"以房养园"政策为指导下获得的，目的是给公司创造收入，以便获得更多的资金支持桂林市花木建设。因此，公司这部分房产在开发合作前，是自己管理自己，不需要任何物业公司；合作开发后，仍按照原样管理，倘若交纳物业管理费，则是国有资产流失。花木公司自有物业管理科专门负责管理公司在桂林市各地段不动产的物业，每年物业管理费用多达15万元人民币，因此公司没有必要再行增加费用聘请物业管理公司进行物业管理。正是基于上述原因，桂林市新天地小区在成立业主委员会的时候，花木公司并未参与；召开业主大会以及涉及业主的有关事务，花木公司也一直被置之度外，其原因在于该小区的人及开发商也知道花木公司于该地块开发房地产的特殊地位和历史形成原因。花木公司的房产总计面积近5000平方米，但公司并没参加业主大会，小区业主大会及开发商甚至没有通知公司参加，可见公司从开始就被认为是自成一体的独立房产。原告对花木公司的房产并没有实施任何物业管理及服务，公司房产全部为商业铺面，其物业管理自成一体。根据花木公司与天基公司的合作开发合同，天基公司仅仅使用了开发房产的土地，剩余公用土地仍为花木公司所有，被告公司对于新天地小区的公共土地拥有国有土地使用权。因此，对于公司拥有的地下车库，公司拥有往返车库的土地通行权；对于T1、T2、T3栋门面前的土地，拥有国有土地使用权，公司使用新天地小区的仍和公用土地是当然的法律权利，任何人无权给公司增加负担。

2、一审事实和证据
一审法院经审理查明：2004年9月14日，桂林市规划审定委员会下发市规审字(2004)17号文《桂林市规划审定委员会第三十三次会议纪要》，该次会议形成对新天地项目规划的相关事宜，确定了由花木公司与新天地业主协商，以土地入股形式合作开发其原有园地的方案。2004年9月28日，桂林市建设与规划委员会下发市建规技(2004)139号文《关于新天地项目规划相关事宜的复函》，其主要内容为"......在地块北部临会仙路建筑中的适当位置，留予花木公司建设商业设施；在临东环路沿线地块中适当增加新天地项目的开发建设量，新天地项目的建设总规模控制在12万平方米以下，建筑高度控制在40米以下，......市花木公司出让土地缴纳的土地出让金由市政府返还市园林局用于公园绿地建设的问题报告市政府并由市政府审批；市花木公司运用'以园养园'方式，建成城市公园及服务配套设施"。此后，天基公司根据市建规管(2004)524号文在七星路北面、东环路西面、会仙路南面新建新天地休闲娱乐广场项目，项目建设用地中含花木公司部分房屋及生产场地，双方就此部分建设用地在2005年6月22日达成《新天地休闲娱乐广场A区建设项目用地协议》，该协议用地补偿办法及交付约定：乙方(天基公司)在使用市建规管(2004)524号文建设项目用地1-2位置(即本案诉争物业范围)甲方(花木公司)土地后，按桂林市规划用地批准使用的甲方土地，每亩土地按430平方米地面新建建筑面积的方式原地补偿给甲方。建筑按自北向南定义为第一排、第二排。第一排商铺中甲方占一层总面积的35％、二层总建筑面积的50％，分配位置第一排东侧，地下室过道公共部分甲方不参与分摊；第二排位于东、西两栋建筑的一层、二层根据甲方需要全部设计为门面，归甲方所有，第二排建筑商铺与住宅的土地出让金差额部分，甲方部分由甲方承担；甲方应得的建筑面积除商铺外剩余部分由双方协商，按单元计算面积补偿给甲方。为配合乙方美化项目环境、完善配套设施，甲方同意乙方在规划的地块向南扩展12米(该范围只能作绿化、道路，不能有建筑物，除消防通道及4.5米的车位外乙方同意与甲方共同建造水面)，并配合乙方办理相关手续；上述扩展的土地乙方按每亩430平方米地面新建建筑面积的方式原地补偿给甲方......关于市建规技(2004)139号文中"在地块北部临会仙路建筑中的适当位置，留予市花木公司建设商业设施"之规定事项，双方另行协商......建设手续办理及设计约定：乙方负责办理该用地建设的一切手续并承担一切费用，办理手续中甲方给予协助，乙方承担该用地修建性详细规划、设计、报建费、土地出让金、水电增容费等该用地内的全部建设费用及其它费用。双方同时约定：乙方在开发建设该用地以及在出售其享有的建筑面积过程中，所形成的债权、债务及发生的全部法律纠纷均与甲方无关，全部由乙方承担。乙方自行负责所分得物业的销售并承担由此产生的全部税费，同时自行处理所得物业所涉全部法律纠纷，并承担由此产生的全部费用。2005年12月X日，双方达成孵1、充协议》，对本案涉及物业项目商业门面的分配进行调整，双方将原用地范围内用甲方(花木公司)土地兴建4号、5号、6号楼一、二层商业门面的方案取消，乙方(天基公司)按住宅进行设计；1号、2号、3号楼一、二层乙方留出必备的小区配套面积后，乙方原所分配的二层建筑面积的50％部分调整分配给甲方，乙方原分配的一层建筑面积的65％部分，按1平方米商业面积置换2平方米甲方应分配建筑面积的方式调整分配给甲方。协议签订后，双方开始正式履行协议；2006年6月16日，双方签订《新天地第一期项目用地移交确认书》，花木公司在当日将项目1-2地块(即本案诉争物业地块)T01-T06号楼用地移交天基公司，天基公司从花木公司移交起24个月内将花木公司应得建筑完成建设并通过有关部门验收后交付花木公司，其余事项按双方2005年6月22日所签《新天地休闲娱乐广场A区建设项目用地协议》办理。2009年6月X日，双方签订《物业移交手续》，双方于当日办理"新天地休闲娱乐广场"临会仙路侧一期小区T01、T02、T03栋商铺面积约4800平方米及地下室约500平方米交接手续；天基公司保证在6个月内为花木公司办理上述房产登记并交付花木公司房屋所有权证及国有土地使用权证。
在"新天地小区"建设过程中，桂林市天基房地产开发有限责任公司与桂林市振安物业管理有限公司在2006年11月12日签订《前期物业服务合同》，双方约定由振安公司对该小区提供前期物业管理服务事宜，合同期限自2006年11月13日起至2009年11月12日止，但在合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订物业服务合同生效时合同终止。振安公司提供的前期物业管理服务包括1、物业公共部分的维修、养护及管理；物业共用部分包括房屋承重、主体结构、公共走廊及楼梯间，内天井及户外墙面；2、物业公共设施设备的运行、维修、养护及管理；公共设施设备包括绿地道路、污水井及雨水井、水箱水泵、电梯、消防设施、公共照明设施及监控设施、露天停车位等；3、物业共用部分清洁、管道疏通；4、公共绿化养护及管理；5、公共秩序维护；6、车辆停放；7、装饰装修管理；8、物业档案资料管理。服务费用约定：商业物业及电梯楼一层住宅为0.8元／月／平方米；电梯楼二层住宅为1元／月／平方米。费用交纳为：物业服务费每年交纳一次，业主或非业主使用人应在接房时交纳一年的物业服务资金，以后每年在首月的前十日内全部交纳一年的物业服务资金，逾期支付的，从逾期之日起每日按所欠费总额的千分之三支付违约金。合同第四十二条约定：甲方(天基公司)与物业买受人签订的物业买卖合同，应当包含本合同约定内容；物业买受人签订物业买卖合同，即为接受本合同内容的承诺。从此，振安公司进驻小区，对该小区进行前期物业管理。"新天地小区"一期工程建筑完工后，天基公司对其拥有开发权的商品房进行了销售，此后桂林市新天地小区业主委员会成立。2009年11月19日，新天地小区业主委员会与振安公司签订《物业服务合同》，合同期限从2009年11月15日至2011年12月31日，物业类型为商住物业，建筑面积含住宅、商铺、室内车库、地下停车场；管理服务费用商业物业为0.5元／月／平方米，一层电梯住宅0.8元／月／平方，二层以上电梯住宅0.95元／月／平方；其物业服务事项与《前期物业服务合同》约定相同；物业管理费每半年收取一次，如业主或物业使用人未能按合同约定支付各项费用，物业公司有权自逾期之日起按所欠费用总额每日收取千分之三的违约金。此后，振安公司依照其与业主委员会的物业服务合同继续对该小区进行物业管理。
花木公司在依与天基公司相关协议取得T01、T02、T03栋商铺及地下室所有权后，因其所得门面及地下室是以地换房方式取得，并非向房地产开发商购买；门面也独立于整个新天地小区，且己方有自行管理物业的能力及条件；故其未参与新天地小区业主大会及业主委员会的选举、选聘物业管理公司等一系列小区物业管理事宜，也未接受天基公司与振安公司的《前期物业服务合同》及新天地小区业主委员会与振安公司的《物业服务合同》关于己方门面的物业管理，而是由其内部部门对其所有的物业进行管理，水电清洁等相关费用也是由公司自行向有关部门交纳。2010年8月17日，振安公司向花木公司送达《催费函》，要求花木公司交纳2008年1月5日至2009年11月14日的前期物业管理费用86313.3元及2009年11月15 日至2010年7月31日的物业管理费20642.9元，共计为106956.2元。花木公司收到该函，但未予回复。2010年10月12日，振安公司向花木公司送达《工作联系函》，表明依照《前期物业管理合同》及《物业服务合同》，门面及小区住房作为建筑整体，也享受物业管理服务，服务内容包括：1、小区智能化安防整体布控，2、小区门岗值班3、门面用水用电的定期检查，4、协调与其它业主关系，5、停车场的清洁照明及巡逻，6、房屋外墙及地面的检查；并要求花木公司交纳从2008年1月5日至2010年8月的物业服务费92135.3元；但花木公司仍未进行答复。2011年7月27日，振安公司向花木公司送达《律师函》，再次要求花木公司支付物业服务费，但仍未果。原告故诉至法院，提出前之诉请。
另查明，庭审时，振安公司向法庭提交《集水坑排水示意图、喷淋系统图、消防栓地下室平面图》、《一、二层自动喷淋系统图》、《消防栓给水系统图》，  以证实整个小区的相关管网系一整体；花木公司则认为以上管网均是使用花木公司原有物业的接入点，花木公司有原始的所有权及使用权；管网也是通过花木公司的土地进入其他业主物业；只能证明与其他业主物业有相邻关系。另振安公司提交2010年1月至2011年11月《新天地门面秩序维护巡逻日检表》，2010年1月至2011年9月《水泵房巡视记录》，2010年1月至2011年11月《新天地门面清洁日检表》，《劳动合同书》；以证明振安公司对门面进行了物业方面的管理，花木公司对此不认可，认为是振安公司内部管理事务，门面是公司自行管理维护。同时振安公司提交《新天地装修资料》，以证明花木公司对外租赁门面装修时系履行了相关物业装修手续并得到物业公司许可及配合的，但花木公司对此不予认可，认为并无门面租赁者签字认可，否认该证据效力。

3、一审判案理由
一审法院审理认为：本案涉案的位于桂林市七星区会仙路X号新天地小区T1、T2、T3栋的一、二楼商业铺面，系被告花木公司经过市政府、市规划审定委员会及建规委的相关文件批准；通过与天基房产开发公司签订合作协议，以其所有的土地及地上附着物按每亩土地补偿430平方米地面新建建筑面积的方式取得，其取得物权方式符合《中华人民共和国物权法》第三十条的相关规定，故对本案中被告花木公司为该商业门面所有人的身份，该院予以确认。
最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定"建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。"因此，被告花木公司是否具有"新天地小区"的业主身份，是本案诉辩双方的争议焦点，也是解决本案纠纷的根本问题。如被告花木公司确为该小区业主，则其无论是否为前期物业合同与物业服务合同当事人，除有业主委员会选举及聘用物业公司程序违法等事由，只要其享受了物业服务，则应受前期物业管理合同及物业服务合同的约束，应当按照合同约定交纳物业管理费用。通过庭审调查及现场照片、规划图纸的记载，被告花木公司所获得的物业确与"新天地小区"属于同一地块，也与该小区构成一整体；但其获得物业的方式具有特殊性，其是通过"以地换房"的方式取得上述物业，即花木公司具有其物业的原始土地所有权，而并非是以买卖的方式获得物业；花木公司与天基公司的《用地协议》也约定"天基公司自行负责所分得的物业销售并承担由此产生的全部税费，同时自行处理所分得物业所涉全部法律纠纷"。因此，花木公司与天基公司的物业在原始取得阶段即是两个独立的物业管理区域，天基公司仅有权对自己分得的物业行使前期物业委托，而无权对被告花木公司分得的物业行使前期物业委托。另《前期物业合同》第四十二条约定"甲方(天基公司)与物业买受人签订的物业买卖合同，应当包含本合同约定内容；物业买受人签订物业买卖合同，即为接受本合同内容的承诺"。但在本案中，被告因是"以地换房"，并不存在物业的买卖关系，双方也未签订相关物业买卖合同，其与天基公司也未就前期物业管理部分有另行约定，事后花木公司对天基公司签订的前期物业管理合同也没有追认的意思表示。因此作为独立区域的物业，花木公司所占有的部分不应受天基公司与振安公司签订的前期物业管理合同约束。对于此后"新天地小区"业主委员会与振安公司签订的《物业服务合同》是否应约束被告花木公司的问题，该院认为，如前所述，花木公司所获得的物业，在原始取得阶段即与"新天地小区"属于两个不同的物业管理区域；现业主委员会在未经过被告花木公司的参与及许可的情况下，将花木公司的物业纳入统一物业管理区域共同聘用原告振安公司进行物业管理，其行为对花木公司物业不产生效力。对本案的第二个争议焦点，即被告花木公司是否享受了原告振安公司的物业服务，或原告振安公司是否为花木公司提供了实际物业服务问题。现双方争议主要在于供水供电公共管网的维护、保安工作及清洁工作等项目。对此，该院认为，花木公司的门面处于新天地小区的外部临街，具有独立的通行楼梯及入口，与新天地小区相对独立，门面清洁工作及保卫工作基本由其自行完成，而原告服务范围基本处于小区内部，现仅以原告自行提供的《新天地门面清洁日检表》、《新天地门面秩序维护巡逻日检表》、等证据，不足以证明原告确实为被告提供了保卫、清洁等服务。而原告称其对公共管网进行维护，但被告取得物业的方式是属于用自用地产与天基公司开发，在开发之前已有现成的水电管网，花木公司有对该管网的原始使用权；而花木公司对其相关物业的水电费用的交纳及维修工作也均由其自行完成，故原告以此主张被告支付物业管理费用缺乏事实、法律依据，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国物权法》第三十条、第八十一条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：驳回原告桂林市振安物业服务有限公司的诉讼请求。案件受理费3 565元(原告已预交)，由原告桂林市振安物业服务有限公司承担。

4、一审定案结论
驳回原告桂林市振安物业服务有限公司的诉讼请求。

上诉人（原审原告）诉称：被上诉人拥有的涉案商铺与商铺以上楼层住宅形成楼宇整体，其在一审提供的证据均证实涉案商铺属于由上诉人提供物业服务管理的新天地小区，属于《物业服务合同》约定的物业范围。被上诉人作为新天地小区业主，根据相关法律规定，其对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，亦应承担义务。该小区依照法定程序成立的业主委员会与上诉人签订的《物业服务合同》合法有效，对被上诉人应具有约束力，上诉人为被上诉人提供了物业服务，被上诉人应当履行支付物业服务费的义务。而被上诉人未提供证据证明其拥有的涉案商铺不属新天地小区，无证据证明其使用的设施、设备属其独用而非小区业主共有。综上，一审判决存在部分事实认定不清，证据不足，适用法律不当，导致判决错误。故上诉人请求本院撤销一审判决，并判决被上诉人支付其物业管理费及违约金共计163 267.40元。

被上诉人（原审被告）花木公司答辩称：一审法院认定事实清楚，实体处分正确，请求驳回上诉，维持原判。