(一)、首部
1、判决书字号
一审判决书：广东省兴宁市人民法院（2012）梅兴法民一初字第36号
二审判决书：广东省梅州市中级人民法院（2012）梅中法民一终字第305号
3、诉讼双方当事人
原告（上诉人）：余某、潘某1、潘某2、李某
上列原告委托代理人（上诉人）邹英勉，广东法强律师事务所律师。
上列原告委托代理人（上诉人）李科元，广东法强律师事务所律师。
被告（上诉人）：刘某1
委托代理人李思敏，广东领烨律师事务所律师。
被告（上诉人）：刘某2
委托代理人曹思平，广东从信律师事务所律师。
被告（被上诉人）刘某3、刘某4
5、审判机关和审判组织
一审法院：广东省兴宁市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：龚垒成；审判员：刘辉 人民陪审员：潘汉辉。
二审法院：广东省梅州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄洪远；代理审判员：李新红、曾园芳。
6、审结时间
一审审结时间：2012年8月22日。
二审审结时间：2012年12月13日。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
原告余某是潘某3的妻子，双方生育了3个子女（原告潘某1、潘某4、潘某2）。原告李某系潘某3的母亲。2011年5月19日下午5时30分左右，潘某3在为屋主刘某1、刘某3、刘某4装修房屋门楼时，因屋主和刘某2师傅擅自改变设计和屋主超量堆放红砖，发生门楼倒塌，造成潘某3被砸死的重大责任事故。该房屋门楼是被告刘某1、刘某3、刘某4三兄妹共同出资兴建的，他们三人是该房屋的屋主。在此事故中，死者潘某3无任何过错，不承担责任，而四被告有严重过错，应承担事故的全部责任。因此，请求法院依法判决四被告连带赔偿原告因潘某3被砸死的丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、交通费、误工费、治疗费、精神抚慰金等共225999.08元。
被告刘某3、刘某4辩称：答辩人不是涉案房屋的所有权人，与本案无关，无需向原告支付赔偿款。
被告刘某1辩称：其与工匠刘某2之间是承揽合同关系，刘某2才是死者潘某3的雇主，应由刘某2承担赔偿责任。刘某2及潘某3在兴建房屋门楼时严重违规操作，存在严重过错，应当承担相应责任。
被告刘某2在法定期限内未作书面答辩。
2．一审事实和证据
2010年5月，兴宁市叶塘镇河西村村民刘某1、陈翠青夫妇雇请农村建筑师傅刘某2等人兴建房屋， 2010年年底，该房屋的主体工程峻工。2011年2月，进入房屋围墙、门楼等附属工程建设阶段。房屋门楼由刘某2和潘某3两位师傅共同施工建造。因附属工程的工程量不好计算，因此，房屋附属工程按师傅工每天80元计算工资。工资由刘某1付给刘某2和潘某3（有时由刘某2统一领取后再付给潘某3）。2011年3月刘某2和潘某3共同完成了门楼主体建设，倒置了门楼楼板。2011年5月开始砌门楼楼顶斜板及装修工作。2011年5月19日上午，刘某2和潘某3一起施工，下午，刘某2因有其他事务未来上工，剩下一个师傅潘某3在砌门楼楼顶斜板。当日下午5时30分左右，正在施工中的门楼楼板突然发生倒塌，师傅潘某3和做杂工的屋主陈翠青被压在门楼楼板底下，两人被救出来后经抢救无效当场死亡。经查，刘某1、陈翠青夫妇兴建的房屋没有报批手续，没有施工许可证，也没有设计图纸。房屋究竟如何兴建，主要由屋主陈翠青、刘某1和师傅刘某2商讨后决定。楼房门楼的内空尺寸是由刘某1定的，其他尺寸主要由师傅刘某2决定。经勘查，倒塌门楼门宽3.2m，高2.6m，门楼两边的墙是18cm墙，支撑着门楼楼板，楼板长5m、宽2.2m、厚10cm，楼板正中梁长4.45m，宽18cm、高40cm。整个房屋及附属工程均没有经专业设计师设计，房屋门楼由师傅刘某2、潘某3凭经验施工建造。经向建筑专业人员咨询，其认为出事的门楼结构支撑、承重力方面没有经过科学的计算，在门楼设计上存在严重的安全隐患，门楼受力不均，导致在施工过程中造成门楼楼板翻转倒塌。
上述事实有下列证据证明：
（1）五原告及潘某3的身份证、户口簿复印件，证明五原告和潘某3的身份情况。
（2）相片2张，证明门楼倒塌情况。
（3）叶塘镇政府对事故的汇报材料，证明叶塘镇政府对事故的处理情况。
（4）交通费、误工费及其它费用计算单，证明处理死者潘某3后事的各种开支。
经质证，被告刘某2和被告刘某1、刘某3、刘某4的委托代理人王志平对证据组（1-2）表示没有异议，对证据组（3-4）表示不清楚。
本院依法调取的材料如下：①公安机关对余某、刘某2、何东平、刘某1的问话笔录。②叶塘镇政府组织当事人调解的笔录及叶塘镇政府对事故调解的汇报材料。
3．一审判案理由
广东省兴宁市人民法院认为：刘某2和潘某3以农村建筑师傅的名义为刘某1、陈翠青夫妇建造房屋。房屋主体峻工后，转向房屋围墙、门楼等附属工程建设。在兴建房屋附属工程时，按日支付工资，刘某2和潘某3作为建筑师傅以每日80元结算工资。据此，刘某2、潘某3与涉案屋主刘某1、陈翠青存在雇佣关系。在此雇佣关系中，刘某1、陈翠青夫妇是雇主，刘某2和潘某3同为雇员，受雇于屋主刘某1、陈翠青夫妇。被告刘某1作为雇主，在雇用刘某2、潘某3兴建房屋时，应当审查其是否有建筑资质而未予审查，雇主刘某1负有选任人员不当的过错。在雇佣活动中，刘某1未向师傅提供房屋建筑施工设计图纸，没有为建筑施工人员提供安全的工作条件，又未对雇员的施工安全、施工技术进行必要的、及时的、有效的监督。因此，刘某1作为雇主，应对潘某3被倒塌门楼砸死而造成的经济损失承担赔偿责任。被告刘某2介绍师傅潘某3一起为刘某1兴建房屋，其两人明知自己未取得建筑资质证书而为他人兴建房屋，其两人本身就存在过错。刘某2和潘某3作为多年的农村建筑工匠，应当掌握基本的建筑施工技能和懂得施工安全意识，在雇主未提供建筑施工设计图纸时，应慎重考虑施工设计和施工安全（包括房屋结构支撑，各点面的承重力等），在确保绝对安全的情况下才能施工，但是刘某2和潘某3对没有专业设计图纸而施工的危险性未引起足够重视，而是凭经验进行施工。倒塌门楼存在结构不合理，承重力不足等方面的问题，在设计上存在严重缺陷，导致了门楼倒塌，造成潘某3和陈翠青被楼板砸死的事故。因此，潘某3在此事故中也存在严重过错，应对此事故损失承担相应的民事责任。门楼倒塌事件发生时，刘某2虽不在施工现场，但刘某2存在介绍师傅时选任人员不当，及未尽到施工安全注意义务，且房屋门楼是由潘某3和刘某2共同施工建造，对保证门楼施工安全，刘某2和潘某3负有同等责任。因此，刘某2与潘某3应承担同等的民事责任。原告诉称涉案房屋为刘某1、刘某3、刘某4三兄妹共同出资建造的，他们三人为该房屋的共同所有人，要求三被告与刘某2共同赔偿原告损失，但原告未提交证据证实，且三被告答辩予以否认，根据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告负有举证不能的责任，因此，被告刘某3、刘某4不用承担赔偿责任。
4．一审定案结论
广东省兴宁市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，判决如下：
一、被告刘某1应在本判决生效后10日内赔偿原告110658.69元（即221317.37元×50%）。
二、被告刘某2应在本判决生效后10日内赔偿原告55329.34元（即221317.37元×25%）。
三、原告应自行承担损失55329.34元（即221317.37元×25%）。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审原告）诉称：其近亲属潘某3作为雇工，不存在过错，也不存在故意行为，依法不应承担责任。1、潘某3作为一个不具有建筑资质证书的建筑工人，只是按照屋主的施工方案进行施工，不能仅凭其曾从事多年建筑工作而要求其对刘某1和刘某2所决定的施工设计及施工方案得出不合理的预见，更不能因此认定潘某3存在过错。事故当天，潘某3是按照刘某2划好的线及砌好的砖角进行施工的，不存在违章操作。2、涉案房屋是刘某1、刘某3、刘某4兄妹三人负责现场管理的，刘某1是潘某3的雇主。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，刘某1作为雇主，在没有不可抗力或存在雇员有重大过失或者故意的免责情形下，应赔偿雇员潘某3死亡的各项损失，刘某3、刘某4作为该涉案房屋的共有人，应对因潘某3死亡所造成的各项损失承担连带责任。一审认定精神损失费偏低，请求撤销原审第三、四项，判决刘某1、刘某3、刘某4赔偿原告精神损害抚慰金30000元。
上诉人刘某1（原审被告）辩称：其作为本案被告主体不适格，其并不是涉案房屋屋主，且屋主将房屋交给刘某2承建，并由刘某2聘请潘某3进行施工，该房屋工程款由屋主向刘某2结算，并全部交给刘某2，屋主与刘某2之间形成承揽合同关系，刘某2是潘某3的雇主，应由刘某2承担赔偿责任。且刘某2、潘某3在施工过程中未合理设计施工图纸，导致所建门楼存在结构不合理、承重力不足等缺陷，两人存在严重过错，应依法承担相应责任。请求二审法院撤销原审判决，改判刘某1无需赔偿。
上诉人刘某2（原审被告）辩称：刘某1作为潘某3的雇主，应对雇员潘某3的死亡承担赔偿责任，事故发生时，其本人并不在现场，其对此次事故的发生没有任何关系，也无需负任何责任。请求二审法院撤销原审判决第二项，改判驳回原告对其的诉讼请求。
被上诉人刘某3、刘某4辩称：其二人不是本案涉案屋主，没有参与该房屋兴建事宜，与本案无关，无需承担任何赔偿责任。
（四）二审事实和证据
梅州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
梅州市中级人民法院认为：原告未能提供证据证明涉案房屋系被告刘某1、刘某3、刘某4三兄妹共同出资建造，其三人为该房屋的共同所有人或实际管理使用人，因此，对原告诉请要求刘某3、刘某4对潘某3的死亡承担连带赔偿责任的诉请不予支持。被告刘某1、陈翠青夫妇作为涉案房屋的管理使用人，基于对农村建房工匠刘某2、潘某3技术的信任，雇请刘某2、潘某3为其共同兴建房屋附属工程-门楼，在保证供给原材料的情形下，刘某2、潘某3可以自行决定自己的操作规程和劳动过程，并以自己的设备、技术和劳力，完成门楼建造任务。因此，屋主刘某1、陈翠青夫妇与工匠刘某2、潘某3之间存在承揽合同关系，原审认定雇佣关系错误，应予以纠正。刘某2作为定作人，应当审查承揽人是否有建筑资质而未予审查，刘某1负有选任人员不当的过错，应承担相应的赔偿责任。工匠刘某2与潘某3之间不存在雇佣关系，因刘某2仅仅是以帮潘某3代领工资的形式从屋主刘某1处领取工资，从中并未收取任何形式的管理费用，故刘某2与潘某3系共同承揽门楼建造的承揽人。被告刘某2介绍工匠潘某3一起为刘某1兴建门楼，其两人明知自己未取得建筑资质证书而承揽门楼工程，两人本身就存在过错，故刘某2应对潘某3的死亡承担相应比例的赔偿责任，死者潘某3亦应当对其死亡自行承担相应责任
（六）二审定案结论
梅州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第二项之规定，作出判决：
一、 维持广东省兴宁市人民法院（2012）梅兴法民一初字第36号民事判决第四项。
二、 变更广东省兴宁市人民法院（2012）梅兴法民一初字第36号民事判决第一项为：刘某1应在本判决生效后10日内赔偿原审五原告各项经济损失合计66395.2元；
三、 变更广东省兴宁市人民法院（2012）梅兴法民一初字第36号民事判决第二项为：刘某1应在本判决生效后10日内赔偿原审五原告各项经济损失合计66395.2元；
四、 变更原审民事判决第三项为：原审五原告应自行承担损失110658.69元。
（七）解说
我国《合同法》第251条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。上列条文明确了承揽合同的表现形式以及承揽合同的归责原则。由于在司法实践中对雇佣合同和承揽合同的认定容易出现混淆，因此，正确把握两者之间的联系与区别意义重大。
本案审理过程中，曾出现两种不同意见。第一种意见认为，本案中刘某1夫妇雇请了刘某2、潘某3两位工匠为其建造门楼，并按日结算工资，刘某2、潘某3置于屋主夫妇的监督与指示下进行工作，以其劳务作为交换，获得工资报酬，与屋主夫妇构成雇佣法律关系。另一种意见认为，刘某1夫妇雇请了刘某2、潘某3两位工匠为其建造门楼，因建房活动具有专业性，是基于对其技术与经验的信任，向其支付报酬，目的是以对方交付一定的劳动成果为交换，而非纯粹对其劳务进行交换，工匠在建房过程中，屋主对工匠行使的是有限的监督与指示，工匠在施工过程中可以凭借自身技术与经验相对独立施工。按日结算工资仅仅是双方为方便结算而约定的一种结算方式，其目的是方便各方当事人，但此并不影响双方构成承揽法律关系。笔者倾向于第二种意见，如何认定本案当事人之间构成的法律关系，可以从以下几个方面进行把握：
一、合同标的是劳务还是劳务成果。
本案中，合同标的为工匠为屋主建造房屋或附属设施而交付的劳动成果，双方之间形成的是工匠潘某3、刘某2按照屋主刘某1夫妇的要求完成建造工作，并交付门楼，刘某1夫妇给付报酬的权利义务关系，是以交付附属设施-门楼这一工作成果为合同标的的承揽合同关系。
二、在工作过程中当事人之间的关系是否平等
雇佣关系中雇主与雇员的关系系管理者与被管理者的关系，两者之间的关系是不平等的，雇员在工作过程中要受到雇主的监督、管理与支配。而承揽关系中定作人与承揽人是平等主体之间的合同相对方，相互之间不存在管理与支配的关系。本案中，屋主刘某1、陈翠青夫妇聘请农村工匠刘某2、潘某3建造门楼，虽然表面上形成了对工匠的监督管理，但这种监督管理是表象的、有限的，鉴于屋主并不具有建房技术与经验，不可能对工匠的工作做过多干涉，工匠可以独立施工、设计、建造。
（ 三）工作地点由谁决定、工具和设备由谁提供。
工作地点如果能够自行决定，自然是承揽关系承揽人，如果需要根据对方的意思来决定，则为雇员。除了合同标的须在指定地点完成的情形，一般情况下，承揽人对其承揽的工作任务可以自行决定工作地点，在选择工作地点上有相对灵活性。至于所需的工具、设备由谁提供，通常情况下，雇员使用雇主提供的劳动工具和设备，但承揽人一般是自备工具。
本案中，合同目的是建造门楼，囿于合同标的的特殊性，决定了工匠必须在屋主指定的工作地点完成工作。工匠因其职业需要，大部分配备有专业的建房设备，如房屋支架、砌砖、划线、粉刷、打磨、等简单设备，在建房过程中，工匠往往自带设备，在完成一件承揽工作再前往下一家继续承接建房工程。
四、获取报酬及支付方式不同
一般而言，承揽关系中承揽人通常因其自身具备专业技术或经验，通过交付一定的劳务成果获取的报酬相比雇佣关系中雇员通过提供劳务获取的报酬要高，且两者之间的支付方式也有所不同。一般来说承揽法律关系的支付方式是合同履行完毕后一次性支付，而雇佣法律关系的支付方式则多为分期分段支付。
在农村建筑市场，具有建房技术的工匠的工资一般是每人80-100/天，而不具有技术的杂工的工资一般为60-70元/天，工匠的工资一般比杂工要高出。本案中，鉴于门楼建造工程量不好计算，因此，按每人80元/天按日结算的方式支付报酬，原审法院据此认定涉案屋主刘某1、陈翠青与工匠刘某2、潘某3存在雇佣关系，存在理解上的错误。本案中，屋主雇请两位工匠进行门楼建造，并按日结算工资，表面上符合雇佣法律关系的支付方式"多为分期分段支付的结算方式"，但深入分析后可以发现，本案中屋主与两位工匠口头约定按日结算工资系基于门楼总工程量不好计算这一实际问题考虑，是为了简化、方便当事人之间的结算。事实上，屋主夫妇的本意是将整个门楼的建造承包给两位工匠，并约定子施工之日起至完工之日止按日结算工资，在此期间，由两位工匠共同完成此项工程，待交付成果之日一并结算工资。在农村建房市场，习惯上，亦是工程完工再进行工资结算。因此，从本案的支付方式看，本案涉案屋主与两位工匠之间系形成承揽法律关系。
综合上述方面，二审认为工匠潘某3、刘某2与被告刘某1形成承揽合同关系，刘某1作为定作人在定作、指示、选任过程中存在过错，应承担相应赔偿责任，刘某2、潘某3作为承揽人，在工作过程中造成的对第三人或自身损害的，应由承揽人承担相应责任，因此，刘某2应对潘某3的死亡承担相应责任，潘某3亦应对其自身损害自行承担相应责任。
（罗晓芳）
【裁判要旨】承揽关系中承揽人通常因其自身具备专业技术或经验，通过交付一定的劳务成果获取的报酬相比雇佣关系中雇员通过提供劳务获取的报酬要高，且两者之间的支付方式也有所不同。承揽法律关系的支付方式是合同履行完毕后一次性支付，而雇佣法律关系的支付方式则多为分期分段支付。
