(一)首部

1．判决书字号：闽清县人民法院(2012)梅刑初字第95号判决书

2．案由：贪污罪 放火罪

3．诉讼双方
公诉机关：福建省闽清县人民检察院，代理检察员林坛典。
被告人：刘某，女，1966年10月11日出生，文化程度初中，原任闽清县云龙乡人民政府出纳兼闽清县云龙乡计划生育办公室出纳。于2011年12月27日被刑事拘留，2012年1月5日被执行逮捕。
辩护人：江世英，福建扬航律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：福建省闽清县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄顺周；人民陪审员：吴林英、黄立兴

6．审结时间：2012年9月3日。

(二)诉辩主张

1．公诉机关指控称：（1）贪污罪。被告人刘某利用其担任闽清县云龙乡人民政府兼闽清县云龙乡人民政府计划生育办公室出纳工作的职务便利，将其保管的乡政府的公款87500元用于赌博及生活使用。后为了隐瞒犯罪事实，将社会抚养费回拨款87500元挪到乡政府账户进行平账。2011年9月9日、13日凌晨，被告人刘某两次到云龙乡政府财务室故意放火，将财务室的财务凭证、账本等焚毁。公诉机关认为，被告人刘某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。建议对其在有期徒五年至七年幅度内量刑，提请法院依法判处。（2）放火罪。2011年8月，闽清县审计局在审计过程中，发现闽清县云龙乡计划生育办公室2009年和2010年社会抚养费回拨款87500元没有入账，被告人刘某为了掩盖其贪污的犯罪事实，将财务室的财务凭证、账本等焚毁。公诉机关认为，被告人刘某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百一十四条之规定，应以放火罪追究其刑事责任。建议对其在有期徒三年至五年幅度内量刑，提请法院依法判处。

2．被告人辩称：对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，她只构成挪用公款罪，没放火烧财务室账本，不构成放火罪。

辩护人的辩护意见：（1）被告人只将社会抚养费回拨款87500元挪用，不是占有，该款随时可以从财务账簿查出，会计每月可以与银行账目核对。云龙乡政府财务室的帐簿非被告人放火烧毁，被告人不构成贪污罪，只构成挪用公款罪。（2）放火事实只有被告人的供述为据，证人证言以及消防部门的火灾事故调查均无法证明是被告人所为，被告人庭前"自我辩解"内容证实，两次火灾都与她无关，不构成放火罪。（3）被告人到案后，家属已经将挪用的公款87500元全部退出，量刑时应从轻处罚。

(三)事实和证据
闽清县人民法院经公开审理查明：（1）贪污的事实。被告人刘某于1995年5月被聘任为闽清县云龙乡人民政府（以下简称云龙乡政府）出纳，2004年8月起兼任闽清县云龙乡人民政府计划生育办公室（以下简称云龙乡计生办）出纳。2008年来，被告人刘某利用职务便利，将其保管的云龙乡政府公款87500元用于其个人搞"六合彩"赌博及个人日常开支。被告人刘某又采取隐藏闽清县人口和计划生育局（以下简称闽清县计生局）回拨给云龙乡计生办社会抚养费进账单的手段，将社会抚养费回拨款共计87500元挪到云龙乡政府账户进行平账，造成云龙乡计生办账上无法体现有87500元的回拨款收入。2011年9月9日、9月13日，被告人刘某先后两次将云龙乡政府财务室的账簿凭证放火烧毁。2012年2月20日，被告人刘某将赃款87500元退出，暂扣于闽清县人民检察院。
上述事实有下列证据证明：
1.证人林某（云龙乡计生办主任）的证言，证实2011年，闽清县审计局在对云龙乡计生办2009年、2010年社会抚养费征、管、用专项审计过程中，发现2009年有28000元和38500元两笔款、2010年有一笔21000元的回拨款未入账，共计87500元。核查过程中，同年9月9日凌晨，有人在财务室将云龙乡计生办的财务凭证烧毁了两三本。同年9月13日凌晨，云龙乡政府财务室发生火灾，室内东西均被烧毁。
2.证人罗某（云龙乡政府会计）的证言，证实2011年，闽清县审计局发现云龙乡计生办的社会抚养费回拨款账目与闽清县县计生局账目不符，云龙乡计生办2009年-2010年社会抚养费回拨款与被告人刘某提供的发票不符，2009年差60000多元，2010年差21000元。同年9月13日，发生财务室着火的事情。
3.闽清县审计局移送处理书及附证明材料一份，证实2009年至2010年闽清县计生局下拨的社会抚养费87500元，云龙乡计生办出纳未入账。
4.云龙乡政府的证明，中共云龙乡委员会、云龙乡人民政府关于乡聘工作人员聘用及工资改革实施方案，证实被告人刘某于1992年参加云龙乡政府工作，1995年5月至2011年9月任云龙乡政府出纳，2004年8月至2011年9月兼任云龙乡计生办出纳。
5.闽清县计生局出具的各乡镇社会抚养费及预算拨款凭证及存款明细账，云龙乡计生办出具的福建省农村信用社支付系统专用凭证、记账凭证、总账，证实2009年1月14日至2010年11月25日，闽清县计生局拨付给云龙乡计生办共607000元，云龙乡计生办的资金有部分未入账。
6.闽清县人民检察院扣押物品、文件清单、福建省行政暂时扣留财物收据，证实2012年2月20日，被告人刘某的家属退出赃款87500元，暂扣于闽清县人民检察院。
7.被告人刘某的供述及自我交代，证实她是云龙乡政府兼云龙乡计生办的出纳，云龙乡计生办向社会征收的社会抚养费都是其负责来收取、保管然后再上缴到闽清县计生局。2008年，她挪用其保管的云龙乡政府的公款去搞"六合彩"赌博，部分用于平常的生活开支。后，她将闽清县计生局回拨给云龙乡计生办三笔社会抚养费共计87500元的回拨款进账单隐藏起来，将该87500元款挪到云龙乡政府账户上。2011年，闽清县审计局在对云龙乡计生办征收的社会抚养费上缴、下拨、开支等项目审计过程中，发现云龙乡计生办在收取闽清县计生局下拨的计生回拨款中账上短缺了87500元。2011年9月9日凌晨，独自到云龙乡政府财务室，点燃报纸，放在办公室的木质柜下，从木质柜里拿三本装订好的发票账本放在上面烧，次日发现只是那三本凭证烧了。同年9月13日凌晨，从家里的摩托车上取了汽油装在罐子里带到财务室，将汽油泼到地上及办公桌上，用打火机点燃后跑回家里。次日，知道财务室的账本、凭证全部都被焚毁了。
（2）放火的事实。2011年8月，闽清县审计局对云龙乡计生办2009年和2010年社会抚养费征、管、用专项审计过程中，发现云龙乡计生办2009年和2010年的闽清县计生局回拨款短缺87500元没有入账，并通知了云龙乡计生办。后云龙乡计生办于2011年9月8日就组织会计罗某、被告人刘某进行查账。在查账过程中，为了掩盖其挪用云龙乡计生办87500元公款的事实， 2011年9月9日凌晨，被告人刘某到云龙乡政府财务室，在一个木质文件柜下面点燃几张报纸，并将三本装订好的发票账本放入燃烧，但未引起大火，仅以上三本账本被烧毁。同年9月13日凌晨，被告人刘某再次到云龙乡政府财务室放火，将财务室的财务凭证、账本等焚毁。
上述事实有下列证据证明：
1. 证人林某（云龙乡计生办主任）的证言，证实2011年9月9日凌晨，有人在财务室将云龙乡计生办的财务凭证烧毁了两三本。同年9月13日凌晨，云龙乡政府财务室发生火灾，室内东西均被烧毁。
2. 证人罗某（云龙乡政府会计）的证言，证实2011年9月9日7时左右，云龙乡政府的财务室地上有纸灰，纸灰上方的柜有被火烧过，门没有被撬的痕迹。经盘点，最上方的柜子里的计生部门2008年4月-6月原始凭证两本、10月-12月原始凭证一本，共计三本被烧毁。同年9月13日5时许，财务室着火，财务室只有他和被告人刘某、财政所卞某、云龙乡政府办公室黄平有钥匙。
3. 证人刘某2（云龙乡政府纪检人员）的证言，证实2011年9月9日早上6时40分许，发现云龙乡政府财务室门是打开的，文件柜有烧的痕迹，文件柜下方有纸灰。
4. 证人余某（云龙乡政府农业服务中心工作人员）的证言，证实2011年9月13日凌晨4点25分左右，一楼财务室的窗户有火焰冲出，木板门、窗户已经被烧穿。
5.证人张某（云龙乡政府党政办主任）的证言，证实2011年9月13日4时30分许，财务室的铁门已经打开，木门烧坏，他拨打119火警电话后开始救火。大概5时许，消防人员将大火扑灭。财务室的锁匙由会计罗某和被告人刘某管理。
6.证人卞某（云龙乡政府经济发展办主任）的证言，证实2011年9月13日早晨7时左右，火已经扑灭，室内东西均烧毁。
7.证人陈某（被告人刘某的丈夫）的证言，证实他家里的一楼楼梯下有"可乐"或"果粒橙"的塑料罐，阳台靠门的鞋盒有打火机。
8.证人刘某2、刘某3（闽清县公安局民警）的证言，证实公安侦查人员在闽清县拘留所传唤询问、讯问被告人刘某均是按照法定程序进行。
9.同步录音录像，证实公安侦查人员讯问被告人刘某时没有刑讯逼供。
10.云龙乡政府出具的两次火灾烧毁账本情况证明，证实云龙乡政府财务室两次被火烧毁财务凭证的具体情况。
11.火灾现场照片，证实案发现场在云龙乡政府一楼财务室。
12.指认照片，证实被告人刘某装汽油的"果粒橙"塑料瓶是在她家一楼楼梯下面的，点火用的打火机是在阳台纸盒里面的，汽油从家里摩托车取下。同时指认她如何放火烧毁云龙乡政府财务室的事实。
13.闽清县公安局刑事侦查大队出具的情况说明，证实2011年12月27日下午，被告人刘某带公安侦查人员到其家中及云龙乡政府指认现场。
14.闽清县拘留所提询被拘留人员登记表，证实公安侦查人员于2011年12月27日10时开始提询被告人刘某的事实。
15.闽清县公安消防大队火灾统计表、闽清县价格认证中心鉴定结论书，证实云龙乡政府财务室的建构筑物及其他财产损失计7495元。
16.被告人刘某的供述与辩解，证实2011年9月9日凌晨，她独自到云龙乡政府财务室，点燃报纸，放在办公室的木质柜下，从木质柜里拿三本装订好的发票账本放在上面烧，次日发现只是那三本凭证烧了。同年9月13日凌晨，从家里的摩托车上取了汽油装在罐子里带到财务室，将汽油泼到地上及办公桌上，用打火机点燃后跑回家里。次日，知道财务室的账本、凭证全部都被焚毁了。

(四)判案理由
闽清县人民法院经审理认为：被告人刘某在担任闽清县云龙乡人民政府兼闽清县云龙乡人民政府计划生育办公室出纳期间，利用职便，将其保管的闽清县云龙乡人民政府的公款87500元用于搞"六合彩"赌博及日常生活开支使用，后采取隐藏社会抚养费回拨款银行进账的手段，将闽清县人口和计划生育局下拨给闽清县云龙乡人民政府计划生育办公室的社会抚养费回拨款87500元挪到闽清县云龙乡人民政府账户。为了掩盖其贪污该87500元公款的犯罪事实，被告人刘某先后两次到闽清县云龙乡政府财务室故意放火，将财务室的财务凭证、账本等全部焚毁，危害公共安全，其行为已分别构成贪污、放火罪，公诉机关指控的罪名均成立。被告人刘某及其辩护人提出被告人刘某的行为仅构成挪用公款罪，经查，被告人刘某先是挪用其保管的云龙乡政府的公款87500元用于赌博及日常生活，后又采取收入不入账的方法，将云龙乡计生办的社会抚养费回拨款87500元挪到云龙乡政府帐户进行平账，最后为了掩盖以上行为，又放火烧毁帐簿，被告人刘某的以上后两个行为已充分体现其非法占有公款的主观故意，故被告人刘某的行为构成贪污罪，以上辩解辩护意见不予采纳。案发后，被告人刘某已退出赃款87500元，可酌情从轻处罚。被告人刘某在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。

(五)定案结论
闽清县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项、第二款、第一百一十四条、第九十三条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、第十二条第一款，作出如下判决：
1.被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；犯放火罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年四个月。
2.被告人刘某退出的赃款87500元人民币予以没收，由暂扣单位闽清县人民检察院上缴国库。

(六)解说
我们通常认为，是否具有非法占有目的，是区分挪用公款罪与贪污罪的重要标准之一。挪用公款罪是暂时占有并使用公款，有打算归还，而贪污罪是意图非法占有。但是犯罪主观方面的判断离不开行为、结果等客观事实。理论上，挪用公款罪与贪污罪的区别除了主观故意的内容不同，客观上也行为方式也有差异。挪用公款罪的行为表现是擅自决定动用本单位公款，尽管也可能采取欺骗手段，但一般不采用侵吞、盗窃、骗取手段；而贪污罪则表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有，往往采取的是销毁、涂改、伪造单据、账目等手段，造成公共财物已经被非法侵吞的事实难以被发现。
对于挪用行为是否转化为贪污性质，应按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。根据司法实践经验，认定行为人具有非法占有公款的目的的主要情形有以下几种：第一是根据最高人民法院在《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条的规定，行为人"携带挪用的公款潜逃的"，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚；第二是行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；第三是行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；第四是有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的。
本案中刘某的行为属于第二种情况。作为乡人民政府计划生育办公室出纳的刘某，利用其职务上的便利，将其保管的闽清县云龙乡人民政府的公款用于赌博及日常开支，数额巨大，其后又用隐藏回拨款进账、放火烧毁等手段，隐藏其挪用公款的行为，将公款置于自己控制之下，说明主观上已经具有非法占有的目的，客观上亦实施了将公款非法占为己有的行为。因此，应以贪污罪定罪处罚。
（黄勤鑫）