(一)首部

1．判决书字号：闽清县人民法院（2012）梅刑初字第98号判决书

2．案由：强奸罪

3．诉讼双方
公诉机关：福建省闽清县人民检察院，代理检察员张群。
被告人：吴某3，男，1986年2月28日出生，农民,因涉嫌犯强奸罪于2006年12月12日被批准逮捕，于2011年11月13日被执行逮捕。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：福建省闽清县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈帆；审判员：刘晓霞；人民陪审员：陈玉芳

6．审结时间：2012年7月3日。

(二)诉辩主张

1．公诉机关指控称：2006年11月15日凌晨，被告人吴某3伙同吴某（另案处理）经事先预谋后，酒后窜到闽清县池园镇XX村被害人黄某2租住的宿舍。先由吴某闯进黄某2宿舍将其强行按在宿舍的地板上奸淫，吴某强奸完出去后，吴某3随即也闯进宿舍将黄某2按在地板上奸淫。针对上述指控，公诉机关向法庭出示、宣读了相关证据。公诉机关认为，被告人吴某3伙同他人采用暴力、胁迫手段，在违背妇女意愿的情况下强行轮流与其发生性关系，情节恶劣，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款的规定，应以强奸罪追究其刑事责任，因其侵害的对象是在校生，可以酌情从重处罚，建议对被告人吴某3判处十年至十一年有期徒刑，提请法院依法判处。

2．被告人辩称：对公诉机关指控的犯罪事实和罪名有异议。其没有与吴某事先预谋强奸黄某2，案发当晚其与吴某等五人喝酒，吴某先行离开，席间他和吴某并没有商量强奸黄某2，是一起喝酒的吴某2说要带他到被害人黄某2宿舍玩，并称与黄某2发生性关系没有关系，但他因醉酒身体不适，走到黄某2宿舍门口就没有进去，蹲在了门口。过了一会，吴某2叫他去黄某2的房间，他进去的时候没有看见吴某，屋内灯是关的，黄某2躺在床上，他没有威胁黄某2，裤子是她自己脱的。事后他从房间出来只碰到吴某2，没看见其他人。

(三)事实和证据
闽清县人民法院经不公开审理查明：2006年11月14日晚上22时许，被告人吴某3与吴某2、吴某、被害人黄某2等人在闽清县池园镇井后村一家小吃店喝酒，之后被害人黄某2先行离开回宿舍。11月15日凌晨，被告人吴某3和吴某2、吴某等人喝完酒，吴某（另案处理）先行离开到被害人黄某2位于闽清县池园镇XX村的宿舍，随后被告人吴某3伙同吴某2也到了被害人黄某2宿舍外。吴某进入黄某2宿舍后将其强行按在房间的地板上奸淫，吴某强奸完走出房间，在门口遇见被告人吴某3，被告人吴某3随即进入房间将被害人黄某2按在地板上实施了奸淫。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人黄某2的陈述和辨认笔录，证实她是XXX中高三学生，2006年11月14日晚上，她和吴某2、吴某、吴某3（绰号"武警"）、陈某等人在池园镇井后村一餐馆吃点心、喝酒，约23时陈某先将其送回宿舍。11月15日0时至1时左右，吴某闯进其宿舍将她强奸后刚出去，吴某3随后就进来，并恐吓她主动点脱裤子，不要让他动手，她十分害怕，接着吴某3就将其按在地板上强奸了。吴某3做完出去后她把门反锁，门外仍一直有人在敲打房门，她很害怕，就打电话给语文老师黄某求救。随后黄某夫妇及学校的一个校长赶到她宿舍，将她接到黄某老师的宿舍，她才告诉老师被几个男子强奸的事情，黄某老师就劝她报警。
2.证人刘某、黄某的证言，证实2006年11月15日凌晨二点左右，他们接到学生黄某2的求助电话，之后他们和校长去找黄某2，并将她带至他们宿舍后，黄某2告诉他们被二名男子强奸及门外还有一个人在敲门的事实。
3．证人黄某2的证言，证实2006年11月15日，他向被害学生黄某2了解其被强奸的情况，并动员她向公安机关报案，因黄某2思想有顾虑，他和其他老师就于次日向公安机关报案。
4.证人吴某2的证言，证实2006年11月14日晚上，他和吴某、吴某3（绰号"武警"）、黄某2等五六个人在池园镇井后村的小吃店喝酒，酒后他到过黄某2宿舍外面的马路上，碰到吴某、陈某。
5.证人吴某的证言，证实2006年11月14日晚上10点多，他和吴某2、吴某3（绰号"武警"）、黄某2及其男朋友陈某、吴某2的朋友等人在池园井后村一餐馆吃点心，后来陈某先将黄某2送回宿舍。12点多吃完点心后，他叫陈某送其到黄某2宿舍外的马路上，吴某2、吴某3在后面骑车也跟了上来。他强奸完黄某2出来时吴某3已经在门口了，吴某3没有与他讲话就直接进入黄某2的宿舍，并把门关上。他出来看到吴某2和陈某站在离黄某2宿舍十几米远的马路上，他们问其有没有做到，他说有做到，闲聊一会后他就回家了。
6.法医物证鉴定书、生物物证鉴定书，证实公安机关从被害人黄某2住处地板上提取的可疑斑迹（编号4）和从被害人黄某2内裤上提取的可疑斑迹（编号5）中检出的精虫均为被告人吴某3所留；从被害人黄某2住处地板上提取的可疑斑迹（编号3）中检出的精虫为吴某所留。
7.现场勘验检查笔录、提取痕迹、物品登记表、现场平面图、现场照片，证实案发现场（被害人黄某2宿舍）的方位、概貌，屋内物品陈设、被子枕头及睡衣上的斑迹、地面可疑斑迹等情况。
8.被告人吴某3的供述和辨认笔录，证实2006年11月份中旬的一天晚上，他和吴某2、吴某、黄某2及其男友等人在池园镇井后村一家小吃店喝酒，后来黄某2先回宿舍，他和吴某2、吴某喝完酒又去黄某2宿舍玩，吴某先走一步，他和吴某2一起去，到黄某2宿舍外大约过了一、二十分钟，他往黄某2房间走去，在门口遇见吴某从房间走出来，俩人都没说话，他进入房间时灯是暗的，后来黄某2开灯问他要干嘛，他说"你前几晚会给其他人做（指性交），干嘛不给我做"，随后他就脱了自己的裤子将黄某2按在地上强行奸淫。完事后他听到有人敲门，他刚走出房间黄某2就将门关上。当天晚上在黄某2宿舍外，他没有留意吴某何时进入黄某2的宿舍，吴某到黄某2的房间应该也是去找她性交。
9.被告人吴某3的户籍证明、抓获经过，证实被告人吴某3具有刑事责任能力及其被抓获经过；还提供（2007）梅刑初字第57号刑事判决书，证实吴某等人被判处刑罚的情况。以上证据合法有效，能够相互印证，均能作为本案定案依据，予以采纳。 被告人吴某3辩解没有在被害人黄某2宿舍门口遇见吴某，也没有胁迫被害人，但根据被告人吴某3在公安侦查阶段供述"......我在黄某2房间门口遇见吴某从房间走出来"、" 我进入黄某2的房间，黄某2问我要干嘛，我说'你前几晚会给其他人做（指性交），干嘛不给我做'"，证人吴某的证言陈述"我强奸完黄某2出来时吴某3已经在门口了，吴某3没有与我讲话就直接进入黄某2的宿舍"，被害人黄某2陈述"吴某刚走出门，吴某3就冲了进来，他恐吓我主动点脱裤子，不要让他动手，我十分害怕"，上述内容相互印证，可以证实被告人吴某3确实在被害人黄某2宿舍门口遇见吴某，并且对被害人进行胁迫的事实，故对被告人的上述辩解意见，不予采信。

(四)判案理由
闽清县人民法院经审理认为：被告人吴某3明知被害人黄某2已被他人强奸，仍违背其意愿，采用胁迫手段轮流强行与之发生性关系，其行为已构成强奸罪，并具有二人以上轮奸的加重情节，公诉机关指控的罪名成立。 被告人吴某3辩解没有与吴某事先预谋强奸黄某2，因在本案中现有证据虽难以认定被告人吴某3与吴某具有强奸黄某2的预谋，但根据被告人吴某3在公安侦查阶段供述"当时我没留意吴某什么时候进入黄某2的房间，......我在黄某2房间门口遇见吴某从房间走出来，......吴某到黄某2的房间应该也是去找她性交"，证人吴某的证言陈述"我强奸完黄某2出来时吴某3已经在门口了，吴某3没有与我讲话就直接进入黄某2的宿舍"，以上内容相互印证，说明被告人吴某3是在知道吴某已对黄某2实施强奸的情况下仍对同一妇女黄某2实施强奸，因此，被告人吴某3主观上具有与他人轮流奸淫同一妇女的故意，客观上具有采取胁迫手段违背妇女意志与同一妇女发生性关系的行为，符合轮奸情节的主客观要件，可以认定被告人吴某3具有轮奸情节，故对公诉机关的指控应予支持。

(五)定案结论
闽清县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第五十六条第一款之规定，判决如下：
被告人吴某3犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。

(六)解说
对本案的判罚存在两种观点，第一种观点认为轮奸只是强奸罪的一个加重情节，其在法条中的表述是"二人以上轮奸"，并未说明轮奸以共同犯罪为前提，虽然在现实中大部分的轮奸行为人都存在双向意思联络，但认定轮奸并不以此为要件，轮奸可以存在片面正犯的情况，即两人轮流强奸同一妇女，可以存在一人认定普通强奸，一人认定轮奸。在本案中，虽难以认定被告人吴某3与吴某具有强奸黄某2的预谋，但根据被告人吴某3在公安侦查阶段供述"我没留意到吴某什么时候进入黄某2房间，......我在黄某2房间门口遇见吴某从房间走出来，......吴某到黄某2的房间应该也是去找她性交"，证人吴某的证言陈述"我强奸完黄某2后出来时吴某3已经在门口了，吴某3没有与我讲话就直接进入了黄某2的宿舍"，以上内容相印证，说明被告人吴某3是在知道吴某已对黄某2实施了强奸的情况下仍对同一妇女黄某2实施强奸，因此，可以认定被告人吴某3具有与他人轮流奸淫同一妇女的主观故意，客观上被告人吴某3具有采取胁迫手段违背妇女意志与同一妇女发生了性关系的行为，完全符合轮奸情节的主客观要件，可以认定被告人吴某3具有轮奸情节。
第二种观点认为，轮奸的构成应以行为人有共同意思联络为主观必备要件。通常认为，从主观要件来看，实施轮奸的各行为人必须有共同的故意，即行为人通过意思联络，意欲实施轮流奸淫行为。如果行为人之间没有共同轮奸的意思联络，则不构成刑法上轮奸的情节。本案中只有证人吴某供述吴某3事先与他有事先预谋强奸黄某2，但被告人吴某3本人始终否认曾与吴某预谋强奸黄某2，只说是吴某2叫其去强奸黄某2，但吴某2予以否认。因此，现有认定吴某3的行为构成轮奸的主观方面的证据有欠缺，不能认定吴某3具有伙同他人轮奸的情节。
本案采纳了第一种观点，认为轮奸是事实行为，而非规范行为，在此种情形下，其成立无需行为人有轮奸的意思联络。所以被告人吴某3的行为构成强奸罪，并具有轮奸情节。
（李桦）