1. 判决书字号
一审判决书：福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第2981号。
二审判决书：福州市中级人民法院（2012）榕民终字第1582号。

2. 案由：买卖合同纠纷。

3. 诉讼双方
原告，反诉被告（上诉人）：江某，男，1977年2月22日出生，汉族。
原告委托诉讼代理人（反诉被告）（一审、二审）:刘芳杰，福建元一律师事务所律师。
被告，反诉原告（上诉人）:魏某，男，1963年5月19日出生。
被告委托诉讼代理人（反诉原告）（一审、二审）：余清清、潘立辉，国浩律师（福州）事务所律师。

4：审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福州市鼓楼区人民法院。
合议庭组成人员：审判长黄冠颖；审判员赵毳；审判员刘雨涛。
二审法院：福州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长闫榕霞；代理审判员林智远；代理审判员陈雯。

6.审结时间
一审审结时间：2012年9月10日。
二审审结时间：2012年12月20日。

原告诉称：2012年2月19日原告经中间人严贤举介绍和被告签订《蔬菜收购协议》。约定：1、收购莴笋约50亩，单价1元/斤，如果市场莴笋价格1.1元/斤以上，按为1.05元/斤收购；2、收割时间为莴笋三分之二高度在55公分以上，2012年3月9日后收割；3、原告支付被告定金11万元整，如果一方违约则将赔付对方11万元整。 2012年3月初因市场莴笋行情比较好，原告要求被告及时收割莴笋。被告以行情上涨为由要求加价到1.28元/斤，原告以若能连续收割则同意该请求。2012年3月16日原告收割第一车，并支付货款50457.6元。此后被告连续中断4天收割，2012年3月21日时市场行情已经下跌，被告才向原告交付收割第二车的莴笋。原告按合同约定1.05元/斤单价支付货款，被告予以拒绝，只同意按1.28元/斤来收款。双方产生争执，原告无奈暂时驾驶车辆离开。据此，原告请求判令：1、被告赔偿原告违约金110000元；2、被告返还原告蔬菜合同定金110000元;3、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称：2012年2月19日，原被告之间签订的蔬菜收购协议，2012年3月初，因为莴笋行情上涨，双方协商后按1.28元/斤收购。原告于2012年3月16日向被告收购了一车莴笋，并以现金方式支付。2012年3月21日，答辩人将45440斤的莴笋交付给原告，原告运走莴笋后没有付款，被告与原告电话交涉要求支付菜款，原告却表示莴笋行情下跌，拒付款项。由于原告违约，被告不得不将剩下六车莴笋以0.7元/斤的价格卖给他人，造成了损失。

被告（反诉原告）反诉称：2012年2月19日，反诉原被告签订《蔬菜收购协议》，约定1、反诉原告将三星农场最后一批大约50亩莴笋以每斤1元整的价格卖给反诉被告，莴笋如果市价涨到每斤1.10元以上，所卖的价格将每斤提高0.05元，即按1.05元/斤收购；2、收割时间为莴笋2/3高度在55cm以上；3、协议签字后，反诉被告支付反诉原告定金11万元，定金在最后3车结算，如果一方违约，对方都将赔付另一方11万元整。2012年3月初莴笋行情上涨，但当时反诉原告的莴笋远未长到55cm，反诉被告主动提价要求提前收割，双方经协商按1.28元/斤收购。2012年3月16日，反诉被告按1.28元/斤收购一车莴笋并以现金方式支付了当车菜款。3月21日，反诉原告与往常一样将第二车45440斤的莴笋交付至反诉被告货车上，反诉被告谎称其需要到银行取钱以付58163.20元的莴笋款，让货车先走。然而反诉被告运走莴笋后未支付款项。因温度上升，莴笋生长快速未及时收割会出现抽苔，届时将无法出售，反诉原告最后不得不将剩余的六车莴笋以0.7元/斤的低价出售给他人，蒙受了严重的经济损失。为此请求依法判令：1、解除《蔬菜收购协议》；2、反诉被告支付蔬菜款58163.20元及逾期利息（利息按银行同期同类贷款利率计至反诉被告付清全部款项为止，暂计至2012年5月28日为利息721.29元）；3、本案诉讼费由反诉被告承担。

反诉被告辩称：1、2012年2月19日原告江某和被告魏某在中间人严贤举推荐下签订了《蔬菜期货购销合同》，双方约定：1、收购莴笋约50亩，单价1元/斤，如果市场莴笋价格1.1元/斤以上，按为1.05元/斤收购；2、收割时间为莴笋三分之二高度在55公分以上，2012年3月9日前后收割；3、原告支付被告定金11万元整，如果一方违约则将赔付对方11万元整。该协议是真实存在，双方对此均无异议。2、履行了第一车收割莴笋以后，被告连续中断4天收割，2012年3月21日时市场行情已经下跌，被告才向原告交付收割第二车的莴笋。原告按合同约定1.05元/斤单价支付货款，被告予以拒绝，只同意按1.28元/斤结算，否则不予收款。双方争执不下，原告无奈暂时驾驶车辆离开。后答辩人一直找被告方协商，但均无果

1.二审诉辩主张
江某上诉称：2012年2月19日上诉人经中间人严贤举（原审证人）介绍与被上诉人签订了《蔬菜收购协议》。2012年3月15因市场莴笋阶段性行情比较好，上诉人和被上诉人双方口头补充约定：以提前、连续收割莴笋为条件，收割单价按每斤1.28元，但如果迟延收割导致行情下跌，就还按原合同价格结算。2012年3月16日双方履行了第一车并且按照每斤1.28元进行了结算。但是被上诉人连续5天中断收割，2012年3月21日时市场价格严重下跌，被上诉人才通知上诉人交付收割第二车的莴笋。上诉人按合同约定每斤1.05元单价现金支付货款，被上诉人拒绝接受。双方产生激烈、长时间争执，上诉人无奈驾车携带货物离开。此后被上诉人无视上诉人要求履行给付货款的要求、无视要求继续履行合同的要求，行为上再三敷衍，但实际是已经联系其他买家将蔬菜销售一空。一审法院在法庭调查中也已经确认本案上述事实的真实性并已确认上诉人充分举证的情况下，却做出了错误判决。上诉人认为原审存在以下问题：一、上诉人和被上诉人对合同条款口头补充，原审法院错误认定为是合同价格变更，存在客观事实上的错误认定，推翻法庭自己对案件事实的认定。二、被上诉人拒绝接受上诉人支付第二车货款，法院无视上诉人在合同履行中对被上诉人再三督促等事实，且在被上诉人无证据充分举证情况下，认为是上诉人违约系事实认定错误。而假设即便是上诉人暂时无支付的事实，那也仅仅是"给付延迟"属于可能存在"迟延履行"的可能性，一审法院的结论是对法律"瑕疵履行"与根本性违约的理解、使用错误。三、被上诉人未按照合同的法定解除程序，擅自终止合同存在根本性违约，一审法院未充分考虑到该法律关系，却引用了属于合同义务人的"抗辩权"，适用法律错误。事实上，被上诉人的行为是单方面拒绝接受合同对价，并进一步的根本性违约不履行合同的行为。四、一审法院仅凭一次货款的支付就错误认定为本案货款的支付必须是与货物交接同步履行，该事实根本无事实依据。一审法庭认定的一车一付，与结论的立即支付存在着较大的语义上区别，因果关系错误。五、上诉人和被上诉人后续的合同不能履行是因被上诉人的背信弃义行为，货物另行高价售与他人导致的合同履行不能，其责任明显在于被上诉人。而一审法庭却推定是上诉人的违约，该认定错误，且错误适用合同法"定金条款"罚则。本案合同约定上诉人履行的该定金10万元是定金性质，根据我国《担保法》和《合同法》的规定：3、定金不能超过法定比例。根据《担保法》的规定定金的比例不能超过合同总金额的20%。如果在合同中规定定金的比例超过了20%，那么超过的部分不能起到定金的担保作用，只能算作是预付款，但20%以内的部分还是有效的。《解释》第一百二十条第二款"当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则"之规定。该案件中该合同总货款不到30万元。适用的定金约为6万元，那么按照法律规定多余的4万多元的是预付款，那么在第二车的履行中也就不存在拖欠货款的行为。被上诉人在此过程中不但没有因为其违约行为承担违约责任，反而因此而获法院支持巨大额外利益，令人匪夷所思。六、法院判决不予归还定金是超裁行为。被上诉人在民事反诉状中，诉讼请求为：1、解除合同；2、判决而支付第二车的蔬菜款及利息；3、支付诉讼费用。依照我国合同法第97条规定，定金在性质上是违约定金，具有预防违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质、功能等方面相同。本案中被上诉人有权要求违约赔偿但并未请求，然而一审法院却主动来判决定金的归属，实属超裁行为。为此，提起上诉，请依法判决支持上诉人的上诉请求。上诉请求：（1）撤销鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第2981号民事判决书中第一、二、三项判决；（2）改判驳回被上诉人在一审的所有诉讼请求；（3）改判支持上诉人一审的所有诉讼请求；（4）被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人魏某答辩称：一、上诉人江某拒付第二车货款已构成根本性违约，答辩人依法行使抗辩权不存在任何违约行为。根据《蔬菜收购协议》约定："定金在最后3车结算"以及庭审中双方当事人均承认货款的结算方式是按每车次结算，且第一车莴笋买卖时双方均是按照该原则结算的，可以确定上诉人与答辩人莴笋买卖其货款的结算方式是按每车次结算的。然而，在第二车莴笋交易时，答辩人依约将45440斤的莴笋装到上诉人货车，上诉人谎称其需到银行取款先行把莴笋运走，却至今仍拒付相应莴笋款，答辩人与之交涉多次无果不得不向公安部门报案。根据上诉人一审申请的证人严贤举出庭作证，上诉人与答辩人在第二车莴笋交易时，双方已就第二车莴笋收购价格达成一致为每斤1.28元，只是上诉人要求后面的几车莴笋价格必须按每斤1.1元，双方对此未达成一致（见一审庭审笔录）。对该证人证言，上诉人在庭上明确表示无异议。事实上，严贤举不单是本案诉争莴笋交易的中间人，更是上诉人该笔生意的合伙人，上诉人该笔莴笋交易事宜是委托严贤举来处理。一审时上诉人在庭上一直辩称其是由于双方对以后收购的几车莴笋价格没达成一致所以拒付第二车莴笋款项，显然是不成立的。退一步讲，就算双方对莴笋单价无法达成合意，上诉人也应当按照合同约定支付第二车的货款，甚至可以采取提存方式支付货款，何况答辩人与之交涉多次要求上诉人先行支付第二车货款。综上，上诉人运走第二车莴笋时却没有依照约定支付货款，已构成根本性违约。由于上诉人违约在先，答辩人有权行使抗辩权，在上诉人履行支付第二车货款之前有权拒绝其履行要求。何况莴笋未及时收割将会出现抽苔，届时将无法出售，答辩人采取的行为是一种行使抗辩权、保护自己合法权益的行为，不属于违约。二、上诉人江某完全是蓄意侵占被上诉人第二车莴笋，事先已决定放弃定金跑单，事实上，上诉人在第二车莴笋交易时，早已决定不支付第二车莴笋。上诉人基于其菜商的优势信息判断未来莴笋行情将下跌，认为即使按照每斤0.95元收购仍然不合算；若能侵占第二车莴笋，就算放弃定金，其损失也小于按合同价收购，当然更小于上诉人及其证人在庭上主张的按每斤1.10元收购。上诉人正是基于上述判断，故其接收第二车莴笋后就谎称其需到银行取钱，先行将莴笋运走后就一走了之。答辩人与其电话交涉要求其支付当车蔬菜款否则将报案，上诉人更是明确表示行情下跌其已放弃定金跑单答辩人爱报案就报案。因此，上诉人完全是事先蓄谋不付菜款侵占第二车莴笋，决定放弃定金违约跑单，待答辩人被迫将剩余莴笋低价出售后，又以答辩人违约为由向答辩人索赔所谓的违约金。三、上诉人与答辩人关于定金的约定符合法律规定。根据合同约定："甲方将三星农场最后一批大约50亩莴笋......卖给乙方"，即合同的标的物是三星农场最后一批大约50亩的莴笋，而冬末春初的莴笋亩产值大约一万斤到一万二千斤，其亩产值约1.2万元至1.5万元，50亩的莴笋产值约60万元到75万元。因此，上诉人与答辩人关于约定的定金没有超过主合同标的额的百分之二十；且合同已明确约定"定金在最后3车结算"，更不存在上诉人所称的"法律规定多余的4万元是预付款"。四、一审法院判决不予归还定金不属于超裁行为。根据《担保法》第八十九条规定："当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。"上诉人的第二项诉称就是"被告返还原告蔬菜合同定金110000元，被上诉人无需就此重复诉请"上诉人无权要求返还定金"。因此，本案中是否归还定金是属于法院必须裁决的事宜，而非上诉人所称"法院不予归还定金是超裁行为"。综上所述，请求人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一、上诉人江某拒付第二车货款已构成根本性违约，答辩人依法行使抗辩权不存在任何违约行为。根据《蔬菜收购协议》约定："定金在最后3车结算"以及庭审中双方当事人均承认货款的结算方式是按每车次结算，且第一车莴笋买卖时双方均是按照该原则结算的，可以确定上诉人与答辩人莴笋买卖其货款的结算方式是按每车次结算的。然而，在第二车莴笋交易时，答辩人依约将45440斤的莴笋装到上诉人货车，上诉人谎称其需到银行取款先行把莴笋运走，却至今仍拒付相应莴笋款，答辩人与之交涉多次无果不得不向公安部门报案。根据上诉人一审申请的证人严贤举出庭作证，上诉人与答辩人在第二车莴笋交易时，双方已就第二车莴笋收购价格达成一致为每斤1.28元，只是上诉人要求后面的几车莴笋价格必须按每斤1.1元，双方对此未达成一致（见一审庭审笔录）。对该证人证言，上诉人在庭上明确表示无异议。事实上，严贤举不单是本案诉争莴笋交易的中间人，更是上诉人该笔生意的合伙人，上诉人该笔莴笋交易事宜是委托严贤举来处理。一审时上诉人在庭上一直辩称其是由于双方对以后收购的几车莴笋价格没达成一致所以拒付第二车莴笋款项，显然是不成立的。退一步讲，就算双方对莴笋单价无法达成合意，上诉人也应当按照合同约定支付第二车的货款，甚至可以采取提存方式支付货款，何况答辩人与之交涉多次要求上诉人先行支付第二车货款。综上，上诉人运走第二车莴笋时却没有依照约定支付货款，已构成根本性违约。由于上诉人违约在先，答辩人有权行使抗辩权，在上诉人履行支付第二车货款之前有权拒绝其履行要求。何况莴笋未及时收割将会出现抽苔，届时将无法出售，答辩人采取的行为是一种行使抗辩权、保护自己合法权益的行为，不属于违约。二、上诉人江某完全是蓄意侵占被上诉人第二车莴笋，事先已决定放弃定金跑单，事实上，上诉人在第二车莴笋交易时，早已决定不支付第二车莴笋。上诉人基于其菜商的优势信息判断未来莴笋行情将下跌，认为即使按照每斤0.95元收购仍然不合算；若能侵占第二车莴笋，就算放弃定金，其损失也小于按合同价收购，当然更小于上诉人及其证人在庭上主张的按每斤1.10元收购。上诉人正是基于上述判断，故其接收第二车莴笋后就谎称其需到银行取钱，先行将莴笋运走后就一走了之。答辩人与其电话交涉要求其支付当车蔬菜款否则将报案，上诉人更是明确表示行情下跌其已放弃定金跑单答辩人爱报案就报案。因此，上诉人完全是事先蓄谋不付菜款侵占第二车莴笋，决定放弃定金违约跑单，待答辩人被迫将剩余莴笋低价出售后，又以答辩人违约为由向答辩人索赔所谓的违约金。三、上诉人与答辩人关于定金的约定符合法律规定。根据合同约定："甲方将三星农场最后一批大约50亩莴笋......卖给乙方"，即合同的标的物是三星农场最后一批大约50亩的莴笋，而冬末春初的莴笋亩产值大约一万斤到一万二千斤，其亩产值约1.2万元至1.5万元，50亩的莴笋产值约60万元到75万元。因此，上诉人与答辩人关于约定的定金没有超过主合同标的额的百分之二十；且合同已明确约定"定金在最后3车结算"，更不存在上诉人所称的"法律规定多余的4万元是预付款"。四、一审法院判决不予归还定金不属于超裁行为。根据《担保法》第八十九条规定："当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。"上诉人的第二项诉称就是"被告返还原告蔬菜合同定金110000元，被上诉人无需就此重复诉请"上诉人无权要求返还定金"。因此，本案中是否归还定金是属于法院必须裁决的事宜，而非上诉人所称"法院不予归还定金是超裁行为"。综上所述，请求人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

2、二审事实和证据
二审查明的事实同一审认定的事实，对于一审判决认定的事实及证据予以确认。

3、二审判案理由
福州市中级人民法院认为：归纳双方争议的事实和法律问题，本案主要争议在于上诉人和被上诉人谁违约和违约责任的承担。对此，本院分析如下：一、上诉人是否构成违约问题。根据涉案《蔬菜收购合同》中"定金最后三车结算"的约定方式和双方第一车交货时货款两清的实际交易方式，结合原审庭审中双方陈述内容，可认定本案蔬菜买卖交易是按每车次结算、即时付清。因此，第二车莴蔬供货时，虽然上诉人认为其未支付货款是因双方无法就蔬菜单价达成合意，但上诉人运走货物却未按时即时支付货款的行为，实属违约。原审对此所作出的相关认定正确。据此，上诉人关于自己不构成违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、被上诉人是否构成违约问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条 "当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求"的规定，由于本案上诉人作为先履行一方违约，被上诉人有权行使先履行抗辩权，拒绝履行自己的合同义务。但先履行抗辩权仅阻却合同履行效力的发生，并不产生消灭合同的法律效果，在先履行一方采取了补救措施变违约为适当履行时，该抗辩权即消灭，行使抗辩权方也应当及时恢复履行，否则也构成违约。结合本案，上诉人运走第二车蔬菜后即多次主动联系被上诉人，表示愿意协商价格及付款，并要求继续履行合同，被上诉人也曾表示可协商，且此时担保定金仍在被上诉人处，但被上诉人未催告履行也未通知解除，在双方尚未协商一致、合同未依法解除的情况下，私下将原合同项下剩余莴苣全部另售他人，导致合同最终无法继续履行，此亦构成违约。故上诉人关于被上诉人未按照合同法定解除程序擅自终止合同存在违约的主张有事实依据，本院予以支持。原审未对被上诉人的违约行为作出事实认定有误，应予纠正。三、关于约定定金的处理以及第二车货款的支付问题。根据涉案《蔬菜收购合同》对定金条款的约定，应属于违约定金。由于本案双方构成违约,对于合同无法正常、继续履行均有责任，故对双方均适用定金罚则，即上诉人丧失定金，被上诉人双倍返还定金，相互抵消后，给付定金的上诉人可以收回11万元定金。据此，对于本案上诉人诉请要求收回定金的主张，本院予以支持。但上诉人未支付的第二车蔬菜货款应当依约支付。据本文上述第一点分析和认定，可确认双方在交易第一车莴笋时已就变更书面合同中关于单价的约定达成合意并已实际履行，即书面合同中关于莴苣单价条款已被双方变更为每斤1.28元，故上诉人应据此计算并支付被上诉人第二车货款58163.2元及逾期利息（45440斤*1.28元/斤=58163.2元）。原审已认定原合同单价已变更，仍按照原合同计价有误，应予纠正。由于合同实际已无法继续履行，符合合同法法定解除情形，原审依法予以解除正确。综上，原审部分认定事实和判决有误，本院予以纠正。

4、二审定案结论
福州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一，维持福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第2981号民事判决第二项；
二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第2981号民事判决第一、三项；
三、上诉人江某应于本判决生效之日起十日内向被上诉人魏某支付货款人民币58163.2元及利息（利息按银行同期贷款利率自2012年3月22日计至判决确认还款之日止）。
四、被上诉人魏某应于本判决生效之日起十日内返还上诉人江某人民币11万元。
五、驳回上诉人江某的其他上诉请求。
一审案件受理费4600元，由上诉人江某负担2300元，由被上诉人魏某负担2300元；反诉费1271.61由上诉人江某负担。二审案件受理费2500元由上诉人江某负担1200元，被上诉人魏某负担1300元。