（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：福建省福州市台江区人民法院（2011）台民初字第2823号民事判决。
二审判决书：福建省福州市中级人民法院（2012）榕民终字第690号民事判决。

2、案由：房屋买卖合同纠纷。

3、诉讼双方
原告（上诉人）：颜某，男，1986年1月24日出生，汉族。
委托代理人：张健、张毅婧，北京大成（福州）律师事务所律师。
被告（被上诉人）：林某，女，1973年9月3日出生，汉族。
委托代理人杨琛，福建辉扬律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省福州市台江区人民法院
独任庭组成人员：审判员林心开。
二审法院：福建省福州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长余秋萍；代理审判员：林斌、陶然。

6、审结时间
一审审结时间：2011年12月20号。
二审审结时间：2012年4月11日。

（二）一审诉辩主张

1、原告颜某诉称: 被告拥有坐落于福州市台江区工业路博美诗邦9#106单元的房产一套，2011年初，原告与被告口头商议约定被告将该房产转让给原告，房屋总价款为人民币162万元（其中2万元为家具款，原告是否需要家具尚待考虑），之后，双方分别于2011年3月13日、2011年5月17日签订了《定金合同》，原告分两次向被告支付了9万元定金。但在双方就《房屋买卖合同》具体条款进行进一步商谈时，产生严重分歧，原告提出以事先约定的银行组合贷款方式支付购房款，被告却要求原告一次性支付全额房款，并要求先行支付65万元购房款，甚至又无理提出由原告承担双方在房屋交易过程中的全部税费。至此，原告无法接受被告以上苛刻的条件，双方无法就"付款方式"、"首付款金额"及"税费承担"等问题达成一致意见，导致无法签订正式的《房屋买卖合同》，即无法完成最终的交易。因原被告双方无法就房屋买卖主合同条款达成一致，原告购买该房屋的目的已不能实现，双方已经签订的定金合同为从合同，而主合同未签订及生效，依附于主合同的从合同也即丧失其成立和生效的前提条件，故请求判令被告返还原告支付的定金9万元及利息4032元【5万元*0.63%*2个月（2011.3.13至2011.5.17）+9万元*0.63%*6个月（2011.5.17至2011.11.9），此后按实际支付日另计】，合计94032元。

2、被告林某辩称：一、原告颜某主张双方未按约定签订《房屋买卖合同》不能成立，双方于2011年3月13日签订的《定金合同》实质上是房屋买卖合同。被告林某与原告颜某于2011年3月13日签订的《定金合同》约定"将位于台江区工业路博美诗邦9#106单元，以人民币壹佰陆拾贰万售给乙方，收乙方定金人民币伍万元正，作为双方信誉保证金，任何一方违约必须赔偿人民币伍万元，特立此据为证。"并约定"如果因甲方证件不齐全要退还五万定金给乙方。"上述约定已经明确双方买卖的标的物为"位于台江区工业路博美诗邦9#106单元"房屋，价款为"人民币壹佰陆拾贰万"，定金为人民币伍万元。那么，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条"当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定"、第二条"当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的'其他形式'订立的合同。但法律另有规定的除外"的规定，被告林某与原告颜某于2011年3月13日签订的《定金合同》实质上是双方就买卖位于台江区工业路博美诗邦9#106单元房屋所订立的合同，双方存在的争议仅是付款方式。二、原告无权要求被告返还定金9万元及利息。退一步说，即使双方于2011年3月13日签订的《定金合同》仅仅是定金合同，双方之间未签订正式的《房屋买卖合同》，但从原告在起诉状中陈述的事实和理由可以看出只是因双方就付款方式等问题存在争议，被告并未拒绝与原告订立正式的《房屋买卖合同》，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条"当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金"的规定，原告无权要求被告返还定金9万元及利息。因此，应当驳回原告的诉求。

（三）一审事实和证据
福建省福州市台江区人民法院经审理查明：福州市台江区上海街道工业路168号博美诗邦9#106单元产权人为被告林某。2011年3月13日，原告为乙方、被告为甲方，双方签订一份定金合同，约定"将位于台江区工业路博美诗邦9#106单元，以人民币壹佰陆拾贰万售给乙方，收乙方定金人民币伍万元正，作为双方信誉保证金，任何一方违约必须赔偿人民币伍万元，特立此据为证。"并约定"如果因甲方证件不齐全要退还伍万定金给乙方。总价其中贰万元为家具款，善待考虑中"。同日，林某出具"收颜某购房定金伍万元人民币"的收条。2011年5月17日双方再行签订一份《定金合同》，约定"兹林某将座落于工业路博美诗邦9#106售于颜某￥实收房款人民币壹佰陆拾贰万元整（其中家具款为人民币贰万元整待定）现追加定金人民币肆万元整。余下人民币玖万元定金在一个星期内付清定金款。"2011年7月25日，原告向被告发《催告函》，内容为"林某：本人与您于2011年3月13日签订《定金合同》，约定您将坐落于台江区工业路168号博美诗邦9#106单元的房子售给本人，房屋总价款为人民币160万元，由你收取本人定金5万元，并且口头约定付款方式采取银行组合贷款。后因你要求提高定金数额，于2011年5月17日本人与您再次签订《定金合同》。我根据约定当日再支付您定金4万元，故现已支付了9万元定金。本人多次要求您按约定签订《房屋买卖合同》，但您却要求一次性全额付款，本人认为，这已违背了双方的口头约定，现本人郑重向您发出本函通知，请您收到本函件后3个工作日内与本人联系，按之前口头约定商谈签约事宜，逾期产生的法律后果由您自行承担"。2011年8月1日，被告复函，内容为"颜某先生：您2011年7月25日的《催告函》已收悉，现答复如下：《催告函》中所述的本人于2011年3月13日收取定金5万元、于2011年5月17日收取定金4万元，总共收取定金9万元，这是事实。但《催告函》所述的如下内容与事实不符：1、房屋总价款为人民币162万元，并非《催告函》所述的160万元；2、您并未全部付清定金。按照双方2011年5月17日的《定金合同》，您尚有9万元的定金未支付。2011年5月17日的《定金合同》明确约定'余下人民币玖万元定金，在一个星期内付清定金款'但您迄今未依约支付该余下的9万元定金；3、双方并不存在口头约定采取银行组合贷款的付款方式。本人始终要求您以现金的方式支付房价款，从未同意以银行组合贷款的方式支付房价款。居于上述情况，本人希望您按照双方2011年5月17日的《定金合同》约定，尽快支付余下的9万元定金，并以双方约定的总价款162万元、以现金支付的方式，与本人进一步商定房屋买卖的其他条款，在达成一致后签订房屋买卖合同，尽快完成交易。"2011年8月3日，原告曾以被告在已将房产出售原告并签订定金合同后，却私下隐瞒原告将即将卖给原告的房屋设置担保抵押，并获得银行贷款，使该房屋尚处于抵押状态，原告购房目的已无法实现，被告的行为明显构成根本违约为由，诉至原审法院要求判令解除双方签订的《定金合同》、被告双倍支付原告定金18万元，后原告于2011年11月1日撤诉。诉讼中，一、原告提出，签订《定金合同》时双方没有约定该定金性质、如买卖不成定金如何处理、何时签订房屋买卖合同，但有约定需要签订房屋买卖合同。对此，被告确认签约时双方是没有约定该定金性质、如买卖不成定金如何处理，同时也没有约定需要签订房屋买卖合同。二、原告没有提交证据证明当时双方有口头约定付款方式采用银行组合贷款。三、原被告均表示愿意继续协商，履行房屋买卖合同。

（四）一审判案理由
福建省福州市台江区人民法院根据上述事实和证据认为：原被告所签订的两份《定金合同》系双方意思表示真实，没有违反法律、行政法规的规定，依法有效，双方都要依约履行。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条"当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定"的规定，从双方约定内容可以看出《定金合同》实质上是双方就买卖被告所有的位于台江区工业路博美诗邦9#106单元房屋所订立的合同。对于房屋买卖合同，买方的主要义务为何时付款，卖方的主要义务为何时交付房屋，从双方往来的函件以及双方在庭审中所作的愿意继续协商、履行房屋买卖合同的意思表示，可以看出双方均要求对方继续履行买卖合同，所存在的争议仅是付款方式，因此，现原告在买卖合同未解除的情况下，就诉求被告返还定金及利息，显然没有合同依据和法律根据，本院依法予以驳回。对于原告所主张的当时双方有口头约定付款方式采用银行组合贷款以及需要签订房屋买卖合同，因被告否认而原告又没有提交证据加以证明，本院不予采纳。

（五）一审定案结论
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：
驳回原告颜某的诉讼请求。
本案受理费1075元，由原告颜某负担。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人颜某上诉称: 上诉人与被上诉人无法就买卖房屋主要条款达成一致意见，双方自始没有签订正式的《房屋买卖合同》，原审法院将定金合同等同于房屋买卖合同，认定事实错误。2、一审法院适用《合同法解释（二）》第1条错误。3、由于被上诉人一再背信弃义、出尔反尔，导致房屋买卖合同无法签订，致使上诉人的购房目的无法实现，上诉人要求退还定金合法有据。请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人颜某辩称：1、《定金合同》已经明确约定了买卖的"标的物和价款"，已经具备了房屋买卖行为的形式要件，一审认定《定金合同》的性质为房屋买卖合同，认定事实清楚。2、上诉人要求返还定金于法无据。上诉人陈述被上诉人"背信弃义、出尔反尔"仅是其一面之词，没有证据证实，被上诉人一再坚持愿意继续履行房屋买卖合同，无毁约的意思表示。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。

2、二审事实和证据
福建省福州市中级人民法院经审理，确定一审法院认定的事实和证据。

3、二审判案理由
福建省福州市中级人民法院认为：上诉人与被上诉人所签订的两份《定金合同》约定了房屋买卖的标的、价款，确定了双方买卖房屋的意向，起到稳固双方交易机会的作用，因此该《定金合同》属于"预约合同"，以双方当事人将来签订正式房屋买卖合同为目的。对于将来双方应订立的房屋买卖合同中必备的主要条款如："买卖房屋的付款方式、时间、房屋交付时间、过户手续办理、税费负担等"需通过双方当事人继续磋商后订立。"预约合同"为独立的合同，双方当事人签订的《定金合同》系双方意思表示真实，已经依法成立并生效，上诉人在未请求解除《定金合同》的情况下，就诉求被上诉人返还定金及利息，没有法律依据，本院依法不予支持。同时，上诉人与被上诉人在一审诉讼过程中均表示愿意继续协商，原审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上, 上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。

4、二审定案结论
福建省福州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉、维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费2150元由上诉人颜某负担。

（七）解说
在合同法理论中，合同可区分为本约和预约。本约，是指因履行预约而订立的合同；预约，是指约定将来订立一定合同的合同。预约从本质上而言，仍是形式完备的合同，该合同为双方当事人确立合同关系，明确双方权利义务，应适用有关合同成立、生效等一般原则。通过达成预约，对未来双方之间能达成特定合同的意向和目的进行确定，从而起到稳固双方交易机会的作用。预约的内容主要是合同双方当事人约定在今后的某个时间订立正式合同（即本约），此类预约之中一般对本约的主要内容也会作出一定的约定，在双方当事人正式签订本约时，预约中的约定，如合同标的的数量、价格、质量标准等将约束本约的内容，将作为本约中的约定。预约与本约相比，主要有以下区别：首先，从缔约时间来看，预约属于在双方缔约过程终达成的协议，而本约则是缔约最后阶段双方权利义务关系已经定型后签约的。其次，就缔约目的而言，预约虽然也会对双方的权利义务作出初步的安排，但其主要目的在于将来订立特定的本约合同，而本约则是双方特定权利义务的确定。
在实践中，当事人在订立合同的条件尚未成熟时，通常都会采取"先订立预约，后签订本约"的方法，使当事人受其约束，以确保日后本约的订立。在我国现行法律制度中，缺少关于预约认定的相关规定，且当事人在有关预约的约定中通常又模糊抽象，因此在司法实践中，关于预约的认定问题，通常容易产生争议。
本案中，关于颜某和林某所签订的两份《定金合同》的性质认定（究竟为本约还是预约），我们认为，该《定金合同》属于预约合同，理由如下：一是从订约时间来看，颜某和林某签订的《定金合同》是在双方缔结房屋买卖合同过程中达成的，双方的权利义务关系尚未完全确定。二是从缔约目的出发，颜某和林某订立《定金合同》的目的主要是为了将来订立正式的房屋买卖合同。三是就缔约内容而言，预约本质上也是形式完备的合同。颜某和林某所订立《定金合同》已明确"标的物和价款"，具备了预约的形式要件。四是从缔约过程上说，从颜某的《催告函》提及的"本人多次要求与您按约定签订《房屋买卖合同》"和林某在答复中未以否认等信息综合来看，当事人签订的《定金合同》以签订正式的房屋买卖合同为目的。
综上，上诉人和被上诉人签订的两份《定金合同》约定了房屋买卖的标的、价款，确定了双方买卖房屋的意向，以双方当事人将来签订正式房屋买卖合同为目的，起到了稳固双方交易机会的作用，因此该《定金合同》属于"预约合同"。
（余秋萍）