（一）首部

1.判决书字号：（2012）武侯刑初字第530号。

2.案由：合同诈骗。

3.诉讼双方
公诉机关：成都市武侯区人民检察院。
被告人：黄某，2011年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。
辩护人：毛勇，四川言鼎律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关：成都市武侯区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：贾龙军；人民陪审员：林志祥；人民陪审员：唐永兰。

6.审结时间：2012年7月19日。

（二）控辩主张

1.公诉机关指控称
成都市武侯区人民检察院指控，2009年10月17日，被告人黄某冒用四川东晟建筑工程有限公司（以下简称东晟公司）名义与被害单位北京鸿泰中核建筑材料有限责任公司（以下简称鸿泰公司）签订《建筑装饰材料供货协议》，后鸿泰公司按照协议约定向黄某交付了总计货款617760元的货物，被告人黄某仅向鸿泰公司支付了5万元定金后即不再付款，鸿泰公司向东晟公司催讨货款，发现《供货协议》及《出货确认单》上的四川东晟建筑工程有限公司公章系伪造。东晟公司遂向公安机关报案。 2010年11月至2011年9月期间，被告人黄某向被害人张某某（鸿泰公司的负责人）谎称，自己可以帮助张某某承揽"金牛区万达广场项目"的防水施工工程，在骗得张某某的信任后，被告人黄某先后多次向其索要"打点费"等共计125000元。公诉机关认为，被告人黄某以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，诈骗他人财物，其行为已构成合同诈骗罪；其以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人钱财，其行为已构成诈骗罪；被告人犯数罪，应予数罪并罚。

2.被告人辩称
被告人黄某对公诉机关指控其犯合同诈骗罪和诈骗罪的事实均有异议。关于合同诈骗罪，其辩称因东晟公司是分段分期付工程款，其资金周转不灵才未能向鸿泰公司付清货款，其除了支付5万元定金外，还另支付了一些货款，并给鸿泰公司的法人代表张某某出具了一张50万元的欠条，没有故意逃匿行为，没有利用合同进行诈骗的故意，故不构成合同诈骗罪；关于诈骗罪，其辩称收到张某某的汇款12.5万元是由其向张某某借款5万元、与张某某合作投资款5万元、张某某提供的代开发票款2.5万元组成，其从来没有虚构金牛区万达广场工程诈骗张某某的钱财，故也不构成诈骗罪；被告人黄某还辩称东晟公司与其签订了协议并收取了数万元管理费，本有义务在《供货协议》上盖章，但因其与东晟公司发生经济纠纷，无法顺利拿到东晟公司的印章，才被迫伪造了东晟公司的印章使用。辩护人提出：被告人取得鸿泰公司的货物在先，与鸿泰公司签订合同在后，被告人用东晟公司的名义承建防水工程是东晟公司同意的，并没有冒用东晟公司的名义签订合同，不符合合同诈骗罪的特点，且被告人还向张某某支付了部分货款，没有实施利用合同骗取他人钱财的行为，故不构成合同诈骗罪；被告人收到张某某的12.5万元属实，但无证据证实该12.5万元系被告人向张某某虚构金牛区万达广场项目的防水施工工程而骗取的，故不构成诈骗罪。

（三）事实和证据
成都市武侯区人民法院经公开审理查明：2008年12月2日，被告人黄某与四川东晟建筑工程有限公司签订建筑工程内部承包协议，约定黄某以四川东晟建筑工程有限公司的名义承建中国建筑股份公司赛门铁克项目防水工程，并支付东晟公司管理服务费，该项目所需建筑材料必须在东晟公司指定公司购买。北京鸿泰中核建筑材料有限责任公司的负责人张某某来成都洽谈后，同意给赛门铁克项目防水工程提供防水材料，并于2009年7月和9月分别将16吨CN2000B型防水材料、约31吨RG型防水材料送达至成都市赛门铁克项目工地，收货人为黄某，两批货款价值66万余元，双方未签订书面合同。2009年10月17日，被告人黄某以东晟公司名义与鸿泰公司签订了《建筑装饰材料供货协议》，就RG型聚合物水泥防水涂料产品型号、单价、通知时限、结算方式、违约责任等事宜作了约定，但该协议没有约定具体供货数量、供货日期。2009年12月8日，黄某又应张某某的要求出具了《出货确认单》承认收到鸿泰公司发来的价值66万余元的防水材料，已付货款5万元，尚欠61万余元。黄某用伪造的四川东晟建筑工程有限公司的印章在上述《建筑装饰材料供货协议》、《出货确认单》上盖章。后鸿泰公司多次向黄某催讨货款未果，找到东晟公司，发现上述两份文书上的公章系伪造，遂案发。另查明，被告人黄某承建的赛门铁克防水工程已完工，东晟公司于2009年1月至2011年9月期间已将赛门铁克项目工程返款约150余万元分期分段支付给黄某。被告人黄某于2010年2月至9月四次通过建设银行向张某某的账户汇款12万元。2011年4月至2011年9月期间，张某某通过汇款到户名为"万某某"的银行账户上的方式分三次汇款给黄某，共计12.5万元。
上述事实有下列证据证明：
1.挡获经过。
2.张某某的证言，证实其是鸿泰公司的法人代表。中国建筑股份公司承接了赛门铁克项目，指定使用鸿泰公司产品，于是就认识了自称是四川东晟建筑工程有限公司项目经理的黄某。其到东晟公司洽谈，见到了黄某、赵某、王斌等人，但未签订书面合同，从2009年7月开始给黄某供货。2009年10月其担心出现问题，就与黄某签订了一个供货协议；2009年12月，由于黄某未付货款，又找黄某签了一个出货确认书，内容是黄某欠货款617760元。后来其从东晟公司的赵某处得知，黄某承建的工程已经完工并已经获得工程款。
3.证人赵某的证言，证实其是东晟公司的法定代表人。2008年底，东晟公司同意黄某以东晟公司的名义和资质对外承接工程，由黄某付给东晟公司一定管理费。2008年12月公司与黄某签订了一份建筑工程内部承包协议，由黄某承包中国建筑股份公司赛门铁克项目防水工程，公司对黄某进行施工监管。后来东晟公司分批分段将中国建筑股份公司的拨款扣除管理费和税金后支付给黄某，约有160万元。2011年10月17日，张某某拿着供货协议和出货确认单来东晟公司要钱，其发现上述文书上所盖东晟公司的章是伪造的。
4.万某某的证言，证实其2009年3月起帮黄某做防水工程。黄某和张某某签订合同时要求黄某到东晟公司盖章，但黄某对其说，东晟公司可能不愿意承担责任，后来其看到黄某不知道从哪私刻了一枚东晟公司的印章。张某某曾与黄某谈过合作卖材料的事，由张某某提供材料，黄某在成都具体负责跑业务。其曾经给张某某的建设银行账户打过材料款。由于黄某的银行信誊不好，就用万某某的身份信息办了张银行卡，但这张卡是黄某在使用，由于该卡短信提示功能关联的是万某某本人的手机号码，所以其知晓该卡的交易信息。张某某曾向这张卡上汇过12.5万元钱，听黄某说其中10万元是借款，另2.5万是借来开发票用的。曾听黄某说过与东晟公司就管理费问题发生了纠纷。
5.扣押物品清单，证实从黄某身上扣押东晟公司外出经营活动证明一份等。
6.黄某的指认照片、物证照片，显示黄某指认其盖有伪造的东晟公司印章的文书。
7.东晟公司的企业法人营业执照、建工工程内部承包协议，证实2008年12月2日东晟公司（甲方）将中国建筑股份公司赛门铁克项目防水工程承包给黄某（乙方），同意乙方以甲方名义完成该项目，乙方支付管理服务费，该项目工程所需建材必须在甲方指定公司购买等。
8.被告人黄某签字的收条，东晟公司出具的返款明细等财务单据，证实2009年1月至2011年9月东晟公司向黄某支付的赛门铁克项目工程返款或代付材料款共计150余万元。
9.出货确认单，内容为2009年12月9日黄某确认收到鸿泰公司价值66万余元的货物，已付5万元，尚欠61万余元。其上盖有伪造的东晟公司印章。
10.建筑装饰材料供货协议，内容为2009年10月17日黄某以东晟公司名义与鸿泰公司就供货产品型号、单价、通知时限、结算、违约责任等事宜达成协议，但没有约定具体供货数量、供货日期。其上盖有伪造的东晟公司印章。
11.物流公司出具的二份证明，证实2009年7月26日鸿泰公司委托天津从明配货站将16吨2000B防水材料送达黄某。2009年9月中旬，鸿泰公司委托北京福鑫泰达物流有限公司将31吨RG防水材料送达黄某。
12.银行转账记录、张某某开户行的银行资料、转款资料，证实张某某向户名为万某某的银行账户上分三次汇款12.5万元。
13.公安机关出具的证明材料，证明四川东晟公司的公章只有一份，且在相关部门备案。
14.成都市公安局物证鉴定所出具的鉴定文书，鉴定意见为涉案《建筑装饰材料供货协议》、《出货确认单》上所盖"四川东晟建筑工程有限公司"字样的印章与四川东晟建筑工程有限公司的印章不是同一印章。
15.2010年2月至9月中国建设银行的存款凭条四张，总额为12万，收款账户户名为张某某，以及鸿泰公司对黄某的代理授权书一份，证实至少截止到2010年9月，黄某与张某某仍有经济往来。
16.黄某代表东晟公司与中国建筑股份公司签订的赛门铁克项目防水工程施工分包合同补充协议书一份，证实黄某经东晟公司授权与中国建筑股份公司签订赛门铁克项目防水工程施工分包合同。
17.被告人黄某的供述，其供认的事实与本院查明的事实一致。

（四）判案理由
成都市武侯区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人黄某伪造四川东晟建筑工程有限公司的印章的行为已构成伪造公司印章罪，应予刑罚处罚。关于公诉机关对被告人黄某犯合同诈骗罪的指控，成都市武侯区人民法院认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物的行为，本罪的特点是被告人在主观上有非法占有被害人财物的故意，客观上实施了在签订或者履行合同中隐瞒事实真相或者虚构事实等欺骗行为，被害人基于被告人的欺骗行为"自愿"转移财物占有权。就本案而言，被告人先取得鸿泰公司的货物，之后才与鸿泰公司签订《建筑材料供货协议》，且该《建筑材料供货协议》并未约定具体的供货数量与供货时间，鸿泰公司并非基于与黄某签订《建筑材料供货协议》转移货物占有权；被告人虽然在《建筑材料供货协议》和《出货确认书》上使用了伪造的东晟公司的印章，但是被告人黄某以东晟公司名义承建赛门铁克工程实际上是征得东晟公司同意的，《出货确认书》内容亦真实，被告人黄某的行为不属于合同诈骗罪中"以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同"，骗取对方当事人财物的情形；从被告人黄某收到鸿泰公司货物后的表现来看，首先，其将防水材料用于了防水工程，未将货物变卖后挥霍，在之后出具的《出货确认单》中也如实承认了对鸿泰公司的欠款数额，其次，辩方提供四张建设银行的12万元存款凭条虽不能达到证实该12万元就是黄某支付给鸿泰公司涉案货款的证明目的，但可以证明黄某在取得鸿泰公司的货物一年后仍与张某某有经济往来且未逃匿。综上所述，被告人黄某在取得鸿泰公司货物后拖欠货款的事实经查属实，但现有证据不足以证实黄某在与被害单位口头约定供货时就有虚构事实、隐瞒事实真相的行为和以非法占有为目的骗取鸿泰公司货物的主观故意，因此，公诉机关指控被告人黄某犯合同诈骗罪的证据不足，不予支持。
关于公诉机关对被告人黄某犯诈骗罪的指控，因被告人黄某与证人万某某关于张某某汇入万某某银行账户12.5万的组成说法相符，而张某某关于黄某虚构金牛区万达广场防水工程骗取该12.5万元的陈述无其他证据支持，根据证据存疑利益归于被告人的原则，黄某犯诈骗罪的证据亦不足。鉴于被告人黄某如实供述其伪造公司印章的犯罪事实，且认罪，依法可以从轻处罚。其系初犯，可酌情从轻处罚。

（五）定案结论
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人黄某犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年。

（六）解说
本案的焦点在于公诉机关指控的被告人黄某实施的第一笔事实是否构成合同诈骗罪。
刑法学理论界的通说认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取对方当事人数额较大的财物，扰乱市场秩序的行为。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条在第（一）至（四）项明确列举了合同诈骗罪的四种典型方法，即：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；第（五）项以"以其他方法骗取对方当事人财物的"概括性语句作出了规定。合同诈骗罪的犯罪构成不但需要行为人实施一定的客观行为，而且必须同时具备非法占有的主观要件，二者缺一不可，在司法实践中，行为人往往会否认具有非法占有的主观目的，绝大多数情况是靠司法工作人员根据所掌握的证据材料和行为方式来推定的。那么，是否只要行为人实施了符合其中一种或者多种情形的行为就足以推定行为人具有非法占有目的呢？答案是否定的，这种做法难免有客观归罪之嫌。因此，在司法实践中认定是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观一致原则，综合分析案件的具体情况来评价和判断。
由于"非法占有目的"在客观上没有相应的行为事实与其对应，所以对非法占有目的的证明往往采用司法推定的方法完成。参照1996年最高人民法院《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》，并结合近年来司法实践经验，在通过推定判断行为人有无非法占有目的的时候，应当从行为人是否有履行能力、行为人是否采取了欺骗的手段、行为人有无履行合同的实际行为、行为人对财物的处置情况、行为人不履约的原因和事后的态度等几方面进行。由于事实推定是一种证明方法，"是指法院依据某一己知事实，根据经验法则，推论与之相关的诉讼中需要证明的另一事实是否存在"。因为主观目的的推定内含未知因素，其特点之一就是，它允许被告人提出反证，如果行为人有可以推翻"非法占有"之推定的充分证据（反证），应不予认定其具有"非法占有"的目的，即以反证的成立确认推定的不成立。
就本案而言，被告人用伪造的公司印章与他人签订供货协议，之后欠合同相对方大部分货款未付，从表象上看其行为似乎已经符合刑法224条所规定的第（一）种情形。但是，被告人提出反证证实了其实际已经取得了东晟公司的授权，未能使用东晟公司的真实印章另有原因，辩方又围绕被告人人对财物的处置情况、行为人不履约的原因和事后的态度等方面进行了对被告人有利的举证，最终导致被告人具有非法占有目的的推定不成立。
本案被告人不构成合同诈骗罪的另一个重要原因是：被告人取得货物在前，而实施伪造公司印章、签订合同等行为在后，公诉机关未能提出足够证据证明被告人在取得货物时即有非法占有的故意。根据我国刑法理论，结合"行为与责任同时存在"的原则，主观目的是相对于行为时而言的，目的只能是行为时的目的，目的的有无及目的的内容都应以行为时为基准判断。行为人在签订、履行合同的过程中，只有先产生非法占有他人财物的目的，后又实施了欺骗行为，在符合"非法占有目的必须与欺骗行为同时存在"原则的情况下，才可能成立合同诈骗罪。相反，如果实施利用合同手段的欺骗行为之前并没有产生非法占有目的，而后才产生非法占有目的，或者产生非法占有目的后，没有实施任何利用合同手段的欺骗行为的，均不构成合同诈骗罪，应按照合同民事违法行为或其他犯罪处理。
（贾龙军）