（一）首部

1、判决书字号
广州市番禺区人民法院(2012)民三初字第769号民事判决书

2、案由
农村建房施工合同纠纷

3、诉讼双方
原告：杜 X X，男。
委托代理人辛祖强，广东舜华律师事务所律师。
被告：梁 X X，男。
委托代理人梁带基，男。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：广州市番禺区人民法院
合议庭组成人员：审判长：冯静雯；人民陪审员：梁家健、邓映岚

6、审结时间：2013年3月25日

（二）诉辩主张

1.原告诉称
原、被告双方于2011年3月8日签订了《工程承包合同》，约定被告将位于番禺区东涌镇鱼窝头马克村滘尾大街95号住宅楼一栋发包给原告，由原告负责施工。现该住址原告早已施工完毕，并早已交付给了被告居住。但被告时至今日仍拖欠原告工程款72236元未支付。经原告多次催要，被告均拒绝支付。遂诉请法院判决：1、被告立即支付所欠工程款72236元及利息，利息自起诉之日起按照贷款利率计算。2、本案诉讼费由被告负担。

2.被告辩称
第一，房屋的基础是他人做的，双方已约定扣除6980元。第二，原告只做了主体土建工程，未做阳台、化粪池，模板未拆，也未做装修工程，而被告已经支付了68000元，故已不欠工程款。第三，由于在施工过程中原告扣压了工人20%的工资，以致后来发生工人工资纠纷，导致工程延期，原告构成违约。第四，原告没有履行工程监督等职责，导致工程质量存在问题，现有几处漏水。故原告的诉讼请求无法律依据。

（三）事实和证据
2011年3月8日，原、被告签订《工程承包合同》，约定被告将位于番禺区东涌镇鱼窝头马克村滘尾大街95号的一栋三层住宅楼发包给原告承包施工，总工程包括土建部分和装修部分，包工不包料；工程单价按投影面积计算每平方米268元，其中斜屋面投影面积按斜屋面的0.8计算，因原施工队已经完成基础及首层柱施工，故结算时扣除6980元；2011年3月1日开工，工期150天。另外，合同第六条还约定了工程款的支付方式为基础完成后支付合同总价的10%，主体封顶后支付合同总价的40%，主体装修完成后支付合同总价的40%，余款10%在工程竣工验收合格后30天内付清。
合同签订后，原告雇请案外人吕某某完成了涉讼房屋土建部分的施工，这期间，被告共分五次向原告支付了61000元工程款，每次原告都有向被告出具《收据》，根据《收据》记载的时间，被告最后一次支付工程款是2011年8月15日，《收据》载明的内容为：封顶层预支进度款15000元。之后的装修工程，双方存在争议，原告陈述装修工程是由其雇请案外人阮某某负责完成的，至年底装修完毕交付被告使用。而被告陈述由于人工升价，原告认为承包价太低，不愿意继续承包装修部分，于2011年8月15日将土建部分完工后就将房屋交给了被告，其只好自己雇请案外人罗某、何某某等人负责完成，其中罗某负责外墙装修，何某某等人负责内部装修，为此，其向罗某支付了装修费45643元，向何某某支付了装修费44000元。原告为证实其陈述，申请了证人吕某某和阮某某出庭作证。吕某某出庭作证称装修部分是由原告雇人完成的；阮某某作证称，原告将承包工程分包给其施工，其又雇请罗某等人实际施工，至年底才施工完毕，罗某等人因要钱回家过年向其讨要工钱，由于原告未向其支付工程款，其因此也未向罗某等人支付工钱，罗某等人于是就直接找被告闹事，要求被告支付工钱，被告遂向罗某等人支付了工钱，具体金额不清楚，但被告未向其支付工程款，其也未向罗某等人支付工钱。被告对两证人的证言不予确认，并提供以下证据证实由其自己雇请他人负责完成装修：1、6张手写《支条》，显示共分15次向罗某支付了装修款合计45643元，向李某某支付搭棚架的人工钱1000元，向王某某支付钻板孔人工费650元，向严某某支付建造化粪池人工费2000元，分两次向刘国平支付重新搭排栅5700元，分两次向何某某支付室内泥水装修人工费44000，分三次向温某某支扇灰费11000元，每次支付记录，都有相应收款人的签名确认。2、李某某、何某某的书面证言，其中李某某的证言称其负责了涉讼房屋的外墙装修棚架和排栅的搭建等工作，而房屋的外墙装修是由罗某负责带工人施工完成，室内装修是由何某某带工人负责完成；何某某书面证言的主要内容为涉讼房屋室内装修是由其带工人负责完成。3、广州市番禺区东涌镇人民调解委员会于2012年5月7日上午对吕某某做的《调查笔录》。吕某某曾因原告拖欠其涉讼房屋土建工程款的问题向该调解委员会求助，该委员会曾组织双方调解，并对双方制作了调解笔录，其中2012年5月7日对吕某某做的《调查笔录》中，吕某某陈述，由于当时工人工资升得快，而原告的承包价偏低，因此，请不到工人进行装修，原告就不愿意做装修部分，最终被告自己请了其他装修队完成涉讼房屋内外装修。原告对被告上述证据不予确认，对于《调解笔录》，吕某某称笔录中的内容不是其陈述的，当时调解委员会的人叫他过去聊了几句，就叫他在笔录上签名，由于当时其与原告之间的工程款纠纷已经在南沙法院调解解决，无须调解委员会解决了，于是其根本没看笔录内容就按照调解委员会工作人员的要求在上面签了名。
对于土建部分工程款是否支付完毕，双方也存在争议。原告认为，根据实际造价，土建部分与装修部分的单价比应为6:4，如此，土建部分的工程款总金额应为80657元，被告仅支付61000元。被告则称施工过程中工程款的支付是采取预支进度款的方式支付，也即先付钱后施工，分阶段进行，根本不可能会存在未支付完工程款的情况，相反是原告在收了进度款后，并没有把需要施工的工程全部施工完毕，未做化粪池、阳台、未拆除排栅。被告还称原告自己向法院提交的一份《证明》中清楚的写明了土建部分的工程款已经支付完毕【注：该《证明》载明：番禺区东涌镇马克村滘尾北街95、97号的拆迁户房子的重建是由工头杜咨俭组织吕某某进行房子主体施工，房东已把主体施工的所有款项付清给工头杜咨俭。】原告回应，由于就涉讼工程，吕某某曾因工程款问题将其起诉至广州市南沙区人民法院，当时吕某某要求被告梁锦洪出具了上述《证明》提交给该法院，本案中原告提交该《证明》的目的仅仅是证明涉讼房屋的土建部分是由原告负责施工完成，但原告并不认同《证明》上"房东已把主体施工的所有款项付清给工头杜咨俭"的陈述。
对于土建工程和装修工程单价比例问题，被告认为，合同第六条约定了是5:5。原告认为合同第六条只是对工程款支付方式的约定，不是对比例问题的约定。
诉讼过程中，番禺法院向广州市南沙区人民法院调取了吕某某起诉杜咨俭涉讼工程土建部分工程款纠纷一案【（2012）穗南法民三初字第52号】的开庭笔录，笔录中杜咨俭对吕某某提交的由梁锦洪出具的前文所提及的《证明》的质证意见为：涉讼房屋确实由吕某某所做，但房东并没有将工程款全部支付给其，还有10%的款项没有支付。
另，被告抗辩原告未做化粪池、未拆除排栅，导致其雇请他人施工，并为此花费3000元，应该在工程款中扣减。原告确认没有做化粪池，但否认化粪池属于土建部分，并认为排栅只有在装修中才需要，不应计算在土建工程款中。
以上事实有《工程承包合同》、《收据》、手写《支条》、证人证言、书面证词、《证明》、（2012）穗南法民三初字第52号案庭审笔录、调解委员会《调查笔录》，以及本案庭审记录予以证实。

（四）判案理由
广州市番禺区人民法院经审理认为：本案的争议焦点有二：一是装修是否由原告完成；二是原告所做土建工程的工程款款额。对于装修的负责主体问题，原告为证实装修系由其雇请工人施工完成的主张，申请了证人吕某某和阮某某出庭作证，其中阮某某作证称原告将装修工程分包给其施工，其又雇请罗某实际施工。被告为证实装修系由其自行雇请其他人施工完成，提交了三份书面证人证言、6张支付装修工程款的手写《支条》、东涌镇调解委员会的《调解笔录》，其中也提到涉讼房屋的外墙装修是由罗某完成。综合分析比较原、被告双方提交的证据，吕某某的证言与其在《调解笔录》中的陈述互相矛盾，其称《调解笔录》不是其陈述内容，并无其他证据佐证，故其证言的证据力较低。另外，原、被告的证据均指向案外人罗某完成了涉讼装修工程，原告又没有证据证实其就装修工程部分有任何实际履行的行为，且原告对履行合同负有举证责任。综上，法院采信了被告的抗辩主张，认定涉讼工程装修部分由被告自行雇请他人完成，并非由原告完成。
关于土建工程款问题，原告主张被告没有付清，被告辩称工程款都是采取预付方式支付，不可能存在未付清的情况。但从被告陈述的土建完成时间和付款收据显示的最后一次工程款支付时间均是2011年8月15日来看，显然，工程款并不全是通过先预付后施工的方式支付，故法院对被告的抗辩不予采信。但双方对工程款单价中土建部分和装修部分所占的比例没有约定，且原告明确表示不申请价格比例鉴定，故原告应承担举证不能的不利后果。据原告在（2012）穗南法民三初字第52号案中陈述被告还有10%的土建工程款未支付，也即6778元，按此计算，则土建部分工程款占合同约定总工程款的比例为55.6%。另，原告没有其他证据证实其所完成涉讼房屋土建工程的价值，也没有其他证据证实其为该土建工程实际履行了什么行为，工程均为雇请前述（2012）穗南法民三初字第52号案的吕某某完成。而被告亦承认涉讼土建工程部分为原告承造，因其在双方履约过程中未协商一致的情况下另行雇请他人完成后续工程，对造成事实难以查明有一定的责任，故本院采信原告在（2012）穗南法民三初字第52号案中陈述，确认被告还欠原告土建部分工程款6778元未支付，被告应向原告支付拖欠的工程款6778元及利息。被告请求扣减化粪池人工费2000元、排栅拆除费1000元的主张，由于其未证明该部分工程属于土建工程的一部分，应承担举证不能的不利后果。

（五）定案结论
广州市番禺区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：
1、梁锦洪应于本判决生效之日起五日内向杜咨俭支付拖欠的工程款6778元及利息，利息以6778元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2012年3月26日计算至上述拖欠工程款还清之日止。
2、驳回杜咨俭的其余诉讼请求。
本案受理费1606元，由杜咨俭承担1456元，梁锦洪承担150元。

（六）解说
本案中对原告是否进行了装修的事实认定充分体现了法官运用自由心证查明案件事实的智慧。我国法律没有规定自由心证的证据原则，但面对纷繁复杂的案件、狡猾善辩的当事人，法官不能再拘泥于法定证据，机械的运用谁主张谁举证的证据规则来裁判案件。
但自由心证不是法官随心所欲的认定案件事实，相反是更加严格、更加全面综合的审查各方当事人、证人的陈述和证据。本案中，针对装修工程是否原告负责完成施工的问题。原、被告双方提交的证据均不充分：原告仅有证人出庭作证；被告提交的证据则是几张手写的《支条》、两个证人的书面证言以及调解委员会制作的《调解笔录》。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的相关规定，调解委员会制作的《调解笔录》和书证原件《支条》的证明力一般大于原告方证人的证言，法官显然可以很快就依据双方证据的证明力大小认定装修是由被告自行请人完成的事实。然而考虑到《支条》上领款人的签名真实性无法确认，调解委员会制作的《调解笔录》，是在申请调解的双方当事人间的纠纷已经由广州市南沙法院解决之后制作。按常理，纠纷已经解决，调解委员会不需要再行处理了，故应该没有必要再制作笔录，又考虑到被告的儿子是当地小学的校长，确实有可能与当地调解委员会的人员熟络，利用吕某某的诉求已经解决不会仔细查看笔录的心理，而授意调解委员会的工作人员制作内容虚假的调解笔录给吕某某签名的可能性。考虑到这些方面，上述证据的可信度在法官的心理存了一个问号。而原告也存在信用问题，与本案一起还有一个与本案同系列的案件，两案件原告相同，被告是两兄弟，即两案被告分别请原告建房，原告以两案被告拖欠土建工程款和装修工程款为由起诉至法院，该案法庭调查中，在证人和证据面前，原告被迫承认了该案房屋的装修不是其负责完成，由此可以看出，原告在该案中作了虚假陈述，因此法官怀疑本案中有可能是原告律师见被告证据不充分，咬牙坚称本案房屋由其完成装修。双方都存在作虚假陈述、提供虚假证据的可能。后来经办法官分析认为：首先，本案房屋土建部分是边施工边请款方式付款的，而整个装修过程中，被告未支付过分文给原告，若真由原告负责装修，其不可能不在装修过程中向被告请款，若请款被拒，按照常理，原告会停工抗拒，工程应不会在分文未支付的情况下顺利完工。其次，双方都确认外墙装修是罗某负责的，不同的是原告主张罗某是原告雇请的，被告主张罗某是被告直接雇请的，而且原告陈述当时适逢年底，罗某向原告的分包人阮某某要求工钱，但由于被告未支付工程款，原告要求罗某直接找被告要工钱，罗某就找被告闹，被告遂支付了部分工钱给罗某。但从被告提交的手写《支条》来看，罗某的工钱是分15次支付的，款项的支付方式以及《支条》的书写方式比较符合农村一般民众的行为方式，不像事后伪造的。通过这两方面的分析，法官内心认为被告直接雇请的可信度更大，加之原告的证据证明力太弱，且在另一案同类事实中作虚假陈述，进一步削弱了其信用度。最后法官将自由心证的结果和法定证据原则结合起来，得出了装修不是由原告负责完成的事实认定。
综观本案经办法官对事实的认定过程，既没有简单的单一的运用法定证据原则去认定案件事实，而是综合考虑了当事人的身份、当事人可能的社会关系、当事人作为一般村民的行为方式、当事人在整个工程施工过程中的互动方式等方面因素作出最后的事实认定，最终双方当事人均没有上诉，也没有对判决提出异议，应该说经办法官认定的事实与客观事实应该比较接近。
因此，为了实现司法法律效果和社会效果的统一，法官在自由心证时不仅要综合分析双方的证据，还要考虑以下方面的因素：（一）双方当事人身份、工作、角色、品行、信用、法律知识、一贯的行为方式、甚至社会关系等；（二）当事人所属的一类人的行为方式和习惯；（三）案件涉及的行业的行业习惯、行业潜规则；有时甚至要考虑当事人是否请了律师代理，以及所请律师以往代理案件的过程中体现的诚信度等等因素。
另一方面，法官在运用自由心证裁判案件时要考虑裁判对社会的信用、正义等正确价值观形成的指引作用。
只有当人们讲信用、讲正义时的期望所得大于不讲信用、不讲正义时的期望所得或讲信用、讲正义的成本低于不讲信用、不讲正义的成本时，人们才会去讲信用、讲正义。法院裁判对社会大众的行为选择具有指引和预测作用。如果在诉讼中作虚假证言、虚假陈述、甚至伪造虚假证据的当事人胜诉了，而讲实话、诚实守信的人败诉了，也即"老实人吃亏了"，谁还会选择做个诚实的老实人呢？一个正确的、体现公平正义的判决能指引社会大众朝着正义的方向行为；而一个颠倒黑白、罔顾社会正义的判决则会导致社会信用沦丧、正义感消失。近年来社会上发生的多起老人、小孩倒地后过往行人无人施救的现象，例如曾引起强烈反响的广东"小悦悦事件"，应该说与曾引起强烈争议的南京彭宇案①判决不无关联。该案被告彭宇在收到判决走出法院后的第一句话就是：以后再也不会这么冲动了（指看到需要帮助的人，不会再去施救），现场第一目击者陈先生则大呼"以后谁还去做好事"。彭宇案的经办法官在运用自由心证认定事实时显然没有考虑到其判决会对社会的信用下降产生如此巨大的影响，其忽视了法院判决对人们行为的指引作用。因此，法官在进行自由心证时一定要注意所运用的逻辑和生活经验要有助于让大众相信其正义行为会得到好的结果，而不诚信、甚至邪恶的行为会得到法律的制裁。
（李会兰）