（一）首部

1．判决书字号：北京市昌平区人民法院（2012）民字第3064号判决书。

2．案由：侵害商标权纠纷

3．诉讼双方
原告：姜某。
委托代理人：付某，中国商标专利事务所有限公司职员。
被告：陈某，北京飞将军餐饮店业主。
委托代理人：董尚润，北京市瑞得律师事务所律师。
被告：四川张飞牛肉有限公司。
法定代表人：文平，四川张飞牛肉有限公司总经理。
委托代理人：董尚润，北京市瑞得律师事务所律师。
被告：成都张飞牛肉销售有限公司。
法定代表人：陈光伟，成都张飞牛肉销售有限公司总经理。
委托代理人董尚润，北京市瑞得律师事务所律师。
委托代理人罗某，成都张飞牛肉销售有限公司总经理助理。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市昌平区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张晓丽；审判员：郭勇；代理审判员：高笛。

6．审结时间：2012年8月3日。

（二）诉辩主张

1．原告诉称：
姜某为第3261397号""商标的所有人，该商标于2004年2月14日获准注册，指定使用在第43类"餐馆；饭店"服务上。姜某同时为"哈尔滨市道外区张飞扒肉餐馆"（以下简称张飞扒肉店）的经营者。张飞扒肉店历史悠久，拥有较高知名度，且其加盟连锁店已发展到全国各地。陈某未经姜某授权，在其经营的北京飞将军餐饮店的门头、店面装潢、宣传材料以及餐具上大量使用"张飞"标识，已侵犯了""商标的商标专用权。此外，陈某将未注册商标"     "打上注册标记，在快餐店大量宣传使用，极易造成相关公众的混淆误认并产生权利冲突，影响张飞扒肉店的商誉，损害姜某的商标权益。另，北京飞将军餐饮店为四川张飞牛肉有限公司（以下简称四川张飞公司）和成都张飞牛肉销售有限公司（以下简称成都张飞公司）在北京的授权加盟店。四川张飞公司曾多次试图与姜某洽谈商业合作事宜未果，其在明知姜某享有""商标专用权的情况下，却依然使用"张飞"商标进行商业经营，具有明显的侵权恶意。故起诉至昌平区人民法院，诉讼请求为：（1）确认陈某在北京飞将军餐饮店的店面招牌、装潢、餐具、宣传材料以及与餐饮服务相关的地方使用"张飞"标识的行为侵犯姜某的商标专用权；（2）陈某停止在北京飞将军餐饮店的店面招牌、装潢、餐具、宣传材料以及与餐饮服务相关的地方使用"张飞"标识，四川张飞公司及成都张飞公司停止对陈某在餐饮服务上的"张飞"商标许可行为，并要求三被告在《北京晚报》及四川张飞公司官方网站刊登致歉声明以消除影响；（3）三被告连带赔偿姜某经济损失47万元及为诉讼所支出的合理费用3万元；（4）诉讼费用由三被告承担。

2．被告陈某辩称：
我在北京飞将军餐饮店内同时经营"张飞牛肉"预包装牛肉及鲜切牛肉的销售和"飞将军"快餐两项业务，并且获得有相关商标的使用许可。我的"张飞牛肉"销售业务与姜某经营的张飞扒肉店属于不同种类不同性质的服务，我因销售牛肉而使用"张飞牛肉"相关标识的行为，不会侵犯姜某的商标专用权。而我在餐饮服务上使用的是"飞将军"商标，与姜某的商标不相同且不近似，不会造成相关公众的混淆误认。并且，飞将军餐饮店主要经营牛肉系列食品，姜某的张飞扒肉店主要经营猪肉类食品，两者的餐饮服务在客户、销售渠道及销售习惯等方面都不一致，不足以造成相关公众的混淆误认。此外，姜某的商标当前仅在东北地区使用，北京地区的消费者根本不可能知道有""这个餐饮商标以及张飞扒肉店，不会造成消费者的混淆。综上，我不同意姜某的诉讼请求。

被告四川张飞公司辩称：
姜某对我公司的起诉主体有误，请求法院予以驳回。陈某是独立承担责任的个体工商户，我公司与陈某系各自独立的民事主体，相互之间不存在法律上的权利义务关系。我公司作为第653173号""、第3471308号""、第6780511号""注册商标的专用权人，因牛肉产品销售业务授权成都张飞公司使用和再授权使用第653173号、第3471308号注册商标以及因经营飞将军快餐店授权成都张飞公司使用和再授权使用第6780511号注册商标的行为，是依法行使商标专用权的行为，并无违法和不当。

被告成都张飞公司辩称：
姜某对我公司的起诉不当，请求法院予以驳回。陈某是独立承担责任的个体工商户，我公司与陈某系各自独立的民事主体，相互之间不存在法律上的权利义务关系。我公司在获得四川张飞公司第653173号、第3471308号、第6780511号注册商标及商标权人王雪第3567843号"      " 注册商标的授权后，将上述商标再授权陈某销售"张飞牛肉"产品及经营飞将军快餐店的行为合法。我公司在签订商标使用合同和加盟合同中已经严格要求陈某在销售张飞牛肉和经营飞将军快餐时，要依法使用上述注册商标，我公司已经尽到必要的监管义务，在履行加盟合同过程中并无过错。

（三）事实和证据
北京市昌平区人民法院经公开审理查明：姜某系第3261397号注册商标的权利人。该注册商标核定使用在第43类"餐馆；饭店"服务上。四川张飞公司系第653173号、第3471308号、第6780511号注册商标的权利人。第653173号注册商标核定使用在第29类"牛肉、牛肉干"等商品上。第3471308号注册商标核定使用在第29类"肉；肉片；肉干"等商品上。第6780511号注册商标核定使用在第43类"餐厅；快餐馆"等服务项目上。案外人王雪系第3567843号注册商标的权利人。该注册商标核定使用在第21类"日用玻璃器皿"等商品上。上述所有注册商标均处于有效保护期内。成都张飞公司经四川张飞公司授权，取得了在张飞牛肉产品销售活动中使用和再授权他人使用第653173、3471308号注册商标的权利以及在飞将军快餐经营中使用和再授权他人使用第6780511号注册商标的权利，并且经王雪授权，取得了在核定商品上使用和再授权他人使用第3567843号注册商标的权利。后陈某与成都张飞公司签订加盟合同，开设了北京飞将军餐饮店，同时经营张飞牛肉销售业务及飞将军快餐业务，并经成都张飞公司授权，取得了依法使用上述四个相关注册商标的权利。
姜某在哈尔滨市经营有张飞扒肉店，张飞扒肉在黑龙江省内具有一定知名度。张飞扒肉店店面装潢为传统中式餐馆风格，门头悬挂有"張飛扒肉"招牌，店内餐具上标有"张飞"标识及"全国加盟连锁店"文字，菜单上所列菜品主要有扒肉、扒肉皮、扒肘子等及其他东北家常菜。姜某另从事有张飞扒肉店的特许经营活动，允许被特许人在经营中使用第3261397号注册商标，但张飞扒肉店在北京尚未开设直营店或加盟店。
四川张飞公司为全国知名企业，系"四川老字号"，其生产的"张飞牛肉"为全国名牌产品，其所持有的"张飞"系列注册商标在全国具有较高的知名度和声誉，在牛肉类商品上被认定为驰名商标。
陈某经营的北京飞将军餐饮店装潢为典型快餐店风格：店面招牌为"张飛牛肉"文字及张飞京剧脸谱图形；进店门左侧为张飞牛肉的预包装食品销售区域，主要设施为销售柜台；店内中部及右侧为飞将军餐饮经营区域，主要设施为点餐柜台及就餐桌椅。飞将军餐饮经营区域内，点餐柜台上的宣传资料、墙面展示菜单以及店门外墙上的灯箱宣传窗口均标明有"飞将军快餐连锁"文字、张飞京剧脸谱图形以及"張飛牛肉"文字；上述宣传资料含有"飞将军快餐连锁隶属于四川张飞牛肉集团......先后开发了极具特色的张飞鲜切牛肉、张飞牛肉面品、张飞犒军餐、张飞行军餐......"等内容；宣传资料和展示菜单所列明的菜品包括"飞将军特色牛肉米粉"、"飞将军麻辣牛肉面"、 "张飞手撕牛肉"等；点餐柜台处的菜单所列明的菜品有张飞手撕牛肉、张飞原味牛肉、张飞牛肉拼盘等张飞鲜切牛肉系列及飞将军特色面品系列等；店内一面墙壁上装潢有"张飛"两个汉字的书法及标题为《张飞牛肉的传说》的一段竖排版文字和张飞京剧脸谱图形；饮料纸杯上、服务员的帽子和制服上均印制有张飞京剧脸谱图形和"飞将军快餐连锁"文字；餐巾纸、筷套、勺子、碗上均印制有张飞肖像及"张飛牛肉"文字；托盘上放置的宣传页上印制有张飞京剧脸谱图形、"飞将军快餐连锁"文字、"张飞原味牛肉"文字、关于张飞牛肉历史的介绍性文字等；店内悬挂有红色灯笼，灯笼上印有张飞京剧脸谱图形及"張飛"文字。餐饮店所处商厦门口广告立柱上有张飞牛肉的广告灯箱，写有"张飞牛肉味源三国"文字。
上述事实有下列证据证明：
（1）商标注册证。
（2）《<商标注册证>授权使用合同书》、《授权书》。
（3）《注册商标使用许可合同》、《授权声明》。
（4）加盟合同
（5）《<商标注册证>再授权使用合同书》、《授权书》。
（6）《商标使用许可合同意向书》、《商标使用许可合同》
（7）《张飞扒肉餐饮连锁机构加盟合同书》。
（8）（2012）黑哈国公内经证字第1700号公证书。
（9）（2011）京中信内民证字08585号公证书。
（10）照片、视频资料、品牌证书、荣誉证书。
（11）（2007）遂中民初字第020号民事调解书
（12）（2011）川民终字第4号、第5号判决书。
（13）（2012）阆证内民字第0364号公证书。
（14）《在商标管理案件中认定并公布的410件驰名商标》。
（15）当事人陈述。

（四）判案理由
北京市昌平区人民法院经审理认为：陈某在北京飞将军餐饮店内对"张飞"文字标识的使用，既指明了店中牛肉预包装食品、鲜切牛肉食品的来源，也指明了飞将军餐饮与张飞牛肉之间存在紧密联系，起到了指明店内餐饮服务来源的作用，构成在餐饮服务上的使用，因此陈某被指控的服务与姜某注册商标所核定使用的"餐馆；饭店"服务相同。
陈某经成都张飞公司许可，仅有权在张飞牛肉系列商品的销售活动中使用第3471308号和第653173号注册商标，因此其在餐饮服务上使用"张飞"标识的行为，已经超越了成都张飞公司的许可范围，其在餐饮服务上对"张飞"商标仅系作为一般商标进行使用。陈某在北京飞将军餐饮店以"张飞"、"張飛"、"张飛"等三种字形对"张飞"商标进行使用，与姜某所注册的"张飞"文字商标所使用的文字相同，仅是简繁有别，应当认定两者在字音、字形上构成相同或近似。但是，从商标的使用方式来看，陈某在宣传资料、餐具、店面招牌及店面装潢上，绝大多数情况下并未将"张飞"文字单独使用，而是将"张飞"文字与"牛肉"文字或者张飞京剧脸谱图形、张飞肖像图形组合使用，而张飞京剧脸谱图形是四川张飞公司持有的第3471308号注册商标的主要组成部分，张飞肖像图形是四川张飞公司持有的第653173号注册商标的主要组成部分，其店内"张飞牛肉"文字及"张飞+图形"组合标识的显著性远大于单独的"张飞"文字。从商标的知名度上来看，"张飞扒肉"仅在黑龙江省具有一定的知名度，而"张飞牛肉"在全国范围内具有较高的知名度，其商标亦被认定为驰名商标，两者知名度存在较大差距。从餐饮的经营内容来看，张飞扒肉店经营的是扒肉系列菜品和东北家常菜，北京飞将军餐饮店经营的是张飞牛肉和粉、面类中式快餐，两者存在较大差异。从店面的装修风格来看，张飞扒肉店为传统中式饭馆风格，北京飞将军餐饮店为快餐店风格，两者存在较大差异。从餐饮的经营地域来看，北京飞将军餐饮店在北京市经营，而张飞扒肉店目前尚未在北京开展经营活动，两者的经营地域不存在重合部分。因此，陈某在飞将军餐饮上使用"张飞"商标，并不存在攀附张飞扒肉店的故意，以相关公众的一般注意力为标准，消费者仅会认为飞将军餐饮与"张飞牛肉"来自同一市场主体，而不会认为飞将军餐饮与张飞扒肉店、"张飞牛肉"与张飞扒肉店之间存在经营上、组织上或法律上的关联，不足以造成相关公众的混淆与误认。此外，北京飞将军餐饮店同时经营餐饮和张飞牛肉预包装食品的销售业务，餐饮中也提供手撕牛肉、原味牛肉等张飞牛肉的鲜切产品，因此陈某选择使用其具有商标使用权并蕴含良好商誉和品牌价值的"张飞"系列商标也具有一定的合理理由和正当性。故陈某的被诉行为不构成对姜某所享有的商标专用权的侵犯。此外，成都张飞公司对陈某的商标许可行为符合相关法律规定，而四川张飞公司未对陈某进行商标许可行为。因此，综上，姜某的诉讼请求缺乏事实与法律依据，予以驳回。

（五）定案结论
北京市昌平区人民法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十条、第五十二条第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回原告姜某的全部诉讼请求。
案件受理费八千八百元，由原告姜某负担，已交纳。

（六）解说
本案的争议焦点在于陈某在北京飞将军餐饮店内对"张飞"文字标识的使用是否侵犯了姜某所享有的商标专用权。要解决这个争议，我们必须明确以下两个问题:一是商标侵权判定是否适用混淆标准；二是本案是否构成混淆。
1、商标侵权判定是否适用混淆标准。
我国《商标法》第五十二条规定："有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的......"从字面上可知，该条规定所体现的我国商标侵权的判断标准，并未引入混淆原则，而仅强调以原被告的商标标识和所使用的商品是否相同或近似为商标侵权的评判依据。因此，若机械地适用商标法的该条规定，在所使用的商品构成相同或近似的前提下，法官仅需要基于其对图案、文字等要素的辨别能力，将原被告的商标标识进行外观上的比对，从而得出两者是否相同或近似的结论，即可判定商标侵权是否成立。上述商标侵权的判定路径无疑是合法且高效的。但是若不考虑混淆因素，这在具体案件中的适用结果，却极有可能背离公平与正义。
商标是经营者用来标识其提供的商品或服务，并使该商品或服务区别于其他经营者提供的商品或服务的标志。因此，商标最基本的功能就是指示商品或服务的来源，将该商品或服务与其经营者在消费者心目中建立起对应关系或紧密联系。也正因为如此，商标在消费者心目中代表了特定商品与服务的质量和水平，承载了经营者的商誉，成为了消费者进行购买选择的向导。经营者为树立自身良好的商誉，吸引消费者，往往会努力提升其商标的知名度和公众认可度。但是，如果有他人假冒或仿冒经营者的商标，从而误导、欺骗消费者，使消费者基于对被假冒或仿冒的商标所承载的商誉的信赖而错误购买了他人的商品，这既损害了持有商标的经营者的经济利益，也损害了消费者的合法权益，可见我国商标法调整的，应当是侵权者通过使用能与他人的商标产生混淆的商标标识，欺骗、误导公众从而侵占商标权人商誉的行为，保护的应当是商标标识与经营者商誉之间的对应关系，而并不是商标标识的符号本身。如果两个商标标识在外观上呈现出相似性，但是消费者能清晰地分辨出这两个商标所指向的商品来源，并未发生混淆，那就不会发生消费者误购商品，权利人利益受损的情况。而若仅依照《商标法》第五十二条的规定，不考虑混淆因素，上述情况则很可能会被判定侵权成立，尽管被判侵权的一方在相似的商标上经过努力已经建立起足以区别于他人的显著性和商誉，这显然是不公平不合理的。因此，基于商标的基础功能和商标法的立法目的，商标侵权判定应当适用混淆标准。
当前，我国司法界已经为在商标侵权判定中引入混淆标准作了诸多努力。最高人民法院在解释商标侵权判断标准时对《商标法》第五十二条中的"商标近似"、"类似商品"、"类似服务"等的认定，都将是否容易使相关公众产生混淆作为最重要的参考因素。北京市高级人民法院在解答"如何判断商品与服务是否类似"时也明确指出："足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件......仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆、误认进行认定"。
2、本案是否构成混淆。
最高人民法院的司法解释和北京市高级人民法院的解答虽然在商标侵权判断标准中采纳了商标混淆理论，但并没有明确在相同商品上使用与注册商标相同的商标的情形下，需不需要以是否构成混淆作为侵权判定的依据，而本案恰恰存在这种情况--陈某在北京飞将军餐饮店内使用的"张飞"标识与姜某所享有专用权的注册商标"张飞"在视觉上基本无差别，而且两者均使用在餐饮服务上。
当前，司法界对此存在不同的声音。有观点认为，将相同的商标使用在相同的商品或者服务上，必然构成侵权，是最典型的侵权行为，不必再考虑混淆因素。另有观点认为，混淆因素不可或缺，但是将相同的商标使用在相同的商品或者服务上，即推定构成混淆，不必再行判断。两种观点虽略有不同，但实质上都否定了将相同的商标使用在相同的商品或者服务上，存在不构成混淆的可能。若按上述观点，则本案被告陈某的涉案行为必定构成侵权。
笔者认为，混淆是商标侵权判定中不可或缺的因素，在任何商标侵权案件审理中，都应当考虑是否构成混淆或者构成混淆的可能性。在一般情况下，将相同的商标使用在相同的商品或者服务上，会得到构成混淆的"共性"，因此"推定构成混淆"的观点通常是合理的，在提高司法效率的同时也能保证实质的公平。但是在实际案件的审理中，案情往往是复杂多变的，当某些案件虽然属于将相同的商标使用在相同的商品或者服务上的情况，但却表现出强烈的"个性"时，若不从实际出发，对是否构成混淆进行具体分析，而"一刀切"地适用"推定构成混淆"原则，则可能将实际上并未构成混淆从而未误导消费者的情况纳入侵权的范围，这不仅违背了商标法保护商标权利人凝聚在商标中的商誉免受不公平利用的损害以及保护消费者不受误导的立法宗旨，并使被判侵权方的合法权益无法受到保障，损害市场经济。
本案即是一起非常具有"个性"的案件。一是商标的使用方式非常独特。北京飞将军餐饮店的经营模式系一种综合专卖店，在经营餐饮的同时销售张飞牛肉预包装食品，餐饮中也提供张飞牛肉的鲜切产品，因此陈某在获得成都张飞公司授权的情况下，在其经营的店面中使用"张飞"系列商标具有合理理由。陈某在北京飞将军餐饮店内虽然使用了"张飞"文字，但其被姜某所指控的商标使用方式，却并非系将"张飞"文字单独使用，而是将"张飞"文字与"牛肉"文字或者与四川张飞公司所持有的"张飞"系列商标中的图案组合使用，因此在消费者心目中，该店内的"张飞"仅可能指向四川省的著名食品"张飞牛肉"。二是未攀附姜某商标的商誉。"张飞牛肉"在全国范围内具有较高的知名度，陈某在店内对"张飞"标识的使用方式，决定其所利用的仅是"张飞牛肉"的良好商誉和品牌价值，并未侵占"张飞扒肉"的商誉，更何况"张飞扒肉"的知名度远低于"张飞牛肉"，消费者不会对两者产生混淆。三是餐饮门店的经营具有特性。餐饮门店直接向消费者提供餐饮服务，消费者主要通过对门店的整体印象来进行选择和评价，包括餐饮的种类和口味、店面的装修风格、工作人员的着装和服务方式等，并且餐饮门店知名度的传播受地域的局限非常明显。陈某与姜某经营的餐饮门店在餐饮内容和店面装修上完全不同，更重要的是两者的经营地域完全不存在重合部分，在"张飞扒肉"知名度较低的前提下，不可能导致消费者的误认。因此，在本案特定的案情之下，尽管陈某在相同服务上使用了与姜某的注册商标相同的标识，但消费者仅会认为飞将军餐饮与"张飞牛肉"来自同一市场主体，并将"张飞牛肉"的商誉转嫁到飞将军餐饮上，而不会导致相关消费者对飞将军餐饮和"张飞扒肉"产生误认，即不构成混淆。
综上所述，笔者认为依据商标法理论及司法解释，混淆应为认定商标侵权的要素之一，不足以造成相关公众混淆和误认的行为不构成侵犯商标权。一般情况下，在同种商品或服务上使用与注册商标相同的商标的，即推定构成混淆。但是在特定案情下，法官仍需就是否构成混淆进行认定。
（张晓丽　高笛）