1.判决书字号
一审判决书：汕尾市海丰县人民法院（2011）汕海法民一初字第546号判决书。
二审判决书：汕尾市中级人民法院（2012）汕尾中法民一终字第37号判决书。

2.案由：雇工人身损害赔偿

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：刘某，男，1970年5月25日生，汉族。
委托代理人：饶某，男，1964年11月3日生，汉族。
被告（上诉人）：黄某，男，1955年8月20日生，汉族。
委托代理人：陈少群，广东律成律师事务所律师。
被告（被上诉人）：舒某1，又名舒某2，男，1968年2月11日生，汉族。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：汕尾市海丰县人民法院。
独任审判人员：王健茹
二审法院：汕尾市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王春变；代理审判员：彭晓春、施伟强。

6.审结时间
一审审结时间：2011年11月17日。
二审审结时间：2012年4月20日。

1.一审诉辩主张
原告诉称：2011年8月13日早上6点多，舒某1打电话给我，要我搭乘刘某摩托车，到他承包的黄某的建筑工地搭竹架，约定每天工资180元。2011年8月13日下午18时30分下班后，舒某1安排原告搭乘刘某骑乘的摩托车，返回居住地惠东县黄埠镇，18时40分，当刘某骑乘至x131线4km+600m时，与对面驶来的李某驾驶的二轮摩托车发生碰撞，致原告和刘某重伤，二人被送到赤石卫生院，后转入海丰县彭湃纪念医院，诊断为：1、左股骨下段开放性粉碎性骨折，2、左下肢多处皮肤软组织挫裂伤，左股内侧肌部分断裂，3、左腓骨多处小头骨折。2011年8月31日海丰县交警大队对事故作出了责任认定，但李某家庭贫困且未满16周岁，因些并未支付原告任何费用，原告多次电话请求二被告为原告垫付治疗费用，均遭到二被告拒绝，原告被二被告雇佣，在雇佣活动中受到事故伤害，二被告理应承担连带赔偿责任，请求判令二被告连带赔偿原告刘某住院治疗费7000元，二被告承担本案全部诉讼费，其他请求待伤残鉴定后再定。
被告黄某当庭答辩称：本案原告与被告黄某没有雇佣关系，原告起诉黄某没有依据，请法院驳回原告的诉讼请求，黄某与舒某1是承揽合同，承揽人应承担责任，定作人不承担赔偿责任，造成原告损害的损失是交通事故引起的，两被告对原告的损害没有因果关系，原告应由保险公司及加害人李某承担赔偿，本案原告存在严重的过错责任，原告不受舒某1指挥和监督而造成人身损害，依法可以减轻或免除被告舒某1的责任，事故发生后，黄某从仁义道德方面付给被告舒某16200元，作为一次性帮助原告及刘某的医疗费。
被告舒某1当庭答辩称：原告的损害是交通事故引起的，如果原告听从我的安排，就不会出现这种情况，原告的损失跟我没有关系，我已付给原告和刘某12200元。

2.一审事实和证据
海丰县人民法院经公开审理查明：2011年8月10日，被告舒某1承包被告黄某承建的位于海丰县赤石镇圩内的工地的搭竹架的工程，口头约定由舒某1包工包料，每平方米7元，由舒某1自己雇请工人，约定8月13日开工。2011年8月12日舒某1打电话给原告及刘某等，叫原告等人第二天早上到舒某1家中坐三轮车到黄某的工地搭竹架。8月13日原告等到被告舒某1家里，因刘某不愿意坐三轮车，经舒某1同意，刘某开摩托车，搭载原告刘某一起到黄某工地，当天下午6点半左右，刘某因家里有事，经舒某1同意，又开摩托车搭载刘某下班回家，途中，与李某骑乘的摩托车发生碰撞，造成两车架乘摩托车者四人受伤的交通事故。事故发生后，原告被送到赤石卫生院，当天转入海丰县彭湃纪念医院，于2011年10月23日出院，住院72天，用去医药费3单26198.50元，住院陪护2人，2011年10月30日原告经广东天平法医临床司法鉴定所评定为：1、左股骨下段开放性粉碎性骨折，左下肢多处皮肤软组织挫裂伤（左股内侧肌部分断裂），左腓骨多处小头骨折的伤残为IX级（九级）伤残；2、左下肢比右下肢短缩2.5cm的伤残为X级（十级）伤残；3、后续治疗费用（预计复查费用和取除内固定物二期手术医疗费用）约需10000元，用去伤残鉴定费1800元。原告于2011年9月21日向海丰县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2011年9月21日认为被告主体不适格，作出不予受理通知书，原告依法向本院提起诉讼，认为舒某1的三轮车是货运车，原告及刘某不乘坐该车合理合法，原告下班回家发生交通事故，应由发包人黄某和承包人舒某1承担连带赔偿责任，两被告辩称应由加害人赔偿，黄某提出事故发生后，已付给舒某16200元，作为一次性补偿其工人车伤医药费，被告舒某1承认有拿黄某6200元，不承认有此约定，舒某1已付给原告8000元（现金7000元，交在彭湃医院住院部1000元），另交纳原告的医药费2单938元。本案开庭审理时，原告变更诉讼请求为303936元，包括住院治疗费25260.5元、住院护理费15840元、误工费10000元、残疾赔偿金143382元、被抚养人生活费77653.8元、后续治疗费10000元、伤残鉴定费1800元、精神抚慰金20000元。另查原告刘某是农业户口，1998年8月开始到广东省惠东县黄埠镇捕鱼，居住在惠东县盐洲盐务所，搭竹架只做了一天，没有结婚，母亲已去世，父亲刘道忠于1945年1月27日生，父母只生育其一人。原告及舒某1均没有搭竹架的资质。

3.一审判案理由
海丰县人民法院经审理认为：原告刘某受被告舒某1雇请，为舒某1搭竹架，受舒某1管理，按日向舒某1计取劳动报酬，故被告舒某1与原告刘某属雇佣关系，舒某1承包黄某的搭竹架工程，约定工程量和工程价款，由舒某1自行雇请工人完成工程，是承揽关系。舒某1作为刘某的雇主，应对雇员在雇佣活动中和在上、下班途中遭受的人身损害承担相应的赔偿责任，黄某明知舒某1没有资质而发包搭竹架的工程给舒某1，应当承担连带赔偿责任，故两被告不同意赔偿原告的损害损失理由不成立，本院不予采信，原告不乘坐舒某1安排的交通工具，虽经舒某1同意搭乘刘某的摩托车，下班途中发生交通事故遭受人身损害，原告也应承担相应的责任，其责任比例应为70%/30%，由被告舒某1承担原告70%的责任，被告黄某承担连带赔偿责任，30%的责任由原告自己承担。黄某提出事故发生后，已付给舒某16200元作为一次性补偿其工人车伤医药费，不同意赔偿原告的损失，其理由不成立，且被告舒某1不承认有此约定，故本院亦不予采信。原告虽是农业户口，1998年8月开始到广东省惠东县盐洲盐务所居住，应按城镇户口标准计算其损失，根据《广东省2011年度人身损害赔偿计算标准》规定，原告的损失有：医疗费26198.50元（含原告已支付25260.5元，舒某1已支付938元），护理费39335元÷365天×72天×2人=15518元，误工费45687÷365天×80天=10014元（照准原告请求的10000元），残疾赔偿金23897.8×20年×21%=100371元，被抚养人生活费18489.53元×14年×21%=54359元，后续治疗费10000元，伤残鉴定费1800元，精神损害抚慰金5000元，共223246.5元，由被告舒某1承担70%的责任，为156272.55元，被告黄某承担连带赔偿责任，扣除舒某1已先行赔偿的8938元，为147334.55元。

4.一审定案结论
海丰县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第106条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第19条、第20条、第21条、第23条、第25条、第28条之规定，判决如下：
被告舒某1应当在本判决生效之日起7日内赔偿原告刘某人民币147334.55元，被告黄某承担连带赔偿责任。
案件受理费人民币3247元，由被告负担。

上诉人黄某（原审被告）不服原审判决，上诉称：上诉人黄某与被上诉人舒某1系承揽关系，双方约定系由舒某1包工包料。根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，所以上诉人不承担被上诉人刘某的赔偿责任。被上诉人刘某系由舒某1雇用，并非上诉人雇用，刘某在下班途中遭遇交通事故造成损害，其赔偿责任应当由加害人承担，原审判决上诉人承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。原审法院依照城镇居民赔偿标准计算赔偿金额以及扶养人生活费，缺乏依据。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人黄某不承担连带赔偿责任。诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人刘某（原审原告）答辩称：被上诉人刘某是受舒某1雇用的，在工作过程中遭受损害请求雇主承担赔偿责任于法有据。被上诉人没有过错，无责任。请求维持原判。