（一）首部

2.案由：财产损害赔偿纠纷

3. 诉讼双方
原告：秦某。
被告：汕头新大众购物有限公司华山商场。
负责人：王建程、汕头新大众购物有限公司华山商场、总经理。
委托代理人：曾爱东、广东国源岭东律师事务所、律师。
委托代理人：陈伟力、广东国源岭东律师事务所、律师。
被告：汕头新大众购物有限公司。
负责人：王建程、汕头新大众购物有限公司、总经理。
委托代理人：曾爱东、广东国源岭东律师事务所、律师。
委托代理人：陈伟力、广东国源岭东律师事务所、律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广东省汕头市龙湖区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈海凌；审判员：杨建平；代理审判员：郑晓婷。

6. 审结时间：2013年1月31日。

（二）诉辩主张

1．原告诉称
两被告系从事商业零售的企业，被告汕头新大众购物有限公司华山商场（下称华山商场）系被告汕头新大众购物有限公司（下称大众公司）的分公司。华山商场位于华山路与长江路交界处，由于该地段商铺林立，消费者的车辆常停放于商场门口东西两侧，同时商场门口有一人负责看管车辆。原告于2012年5月2日9时许到华山商场处购物，将原告所有的粤DRxxxx二轮摩托车停放在店门口东侧处，并到店内购物。待原告在店内购物结账出店后，发现原告停放的摩托车被盗，原告随即向被告反映并报警，经派出所民警查看华山商场提供的监控录像后，发现在商场门口负责看管车辆的人员转身进入店内不久，车辆即被犯罪分子从其店门口盗走。原告车辆丢失后，多次与两被告协商解决，但两被告均拒不赔偿原告的损失。原告与华山商场形成了消费合同关系，停车服务是综合服务设施和服务环境的一部分，看管好顾客的车辆也是华山商场的附随义务，华山商场没有尽到自己的义务，导致原告的车辆被盗，请求法院判令：1.被告华山商场赔偿原告车辆损失6,800元；2.被告大众公司对被告华山商场的赔偿责任承担补充责任；3.两被告共同负担本案的诉讼费用。

2．被告辩称
（1）原告与两被告并未形成消费服务关系。原告未提供购物凭证，未能确认原告与华山商场已形成消费服务法律关系。（2）原告与两被告没有建立保管合同关系。被告华山商场华山路门口没有设置停车场，仅在商场门口两侧安排开放式空地免费供顾客停放车辆。华山商场也没有设专职人员在门口为顾客看管车辆，没有为顾客指定停放位置或者发放停车牌。顾客停放或者开取车辆，完全自由。华山商场安排一名工作人员在商场内部和入口处引导顾客，没有为顾客看管车辆。华山商场与原告并没有建立摩托车保管关系，不需承担保管责任。（3）商场已经尽到善意管理义务，附随义务不应作扩大适用。华山商场已经在商场门口两侧用告示牌的方式提示顾客车辆注意上锁，商场仅提供场地免费停放，不承担任何保管、损坏、赔偿责任，商场也安装了监控设备，已经尽到了善意管理人安全管理责任。（4）原告对失窃的摩托车不享有所有权，无权主张财产损失。首先，涉案摩托车是在商场门口被盗贼偷走的，财产侵权人是窃贼。原告没有提交证据证明该案已破案，摩托车尚未追回。其次，原告并非登记的车主，提供的转让凭证、收据等真实性、合法性、关联性难以确认。第三，车辆没有发票，无法证明合法来源和购买时的价格；第四，车辆已经使用了一定时间，有一定的折旧。原告要求两被告赔偿车辆损失6,800元缺乏相应的事实。综上，两被告无须赔偿原告损失，请求法院驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
广东省汕头市龙湖区人民法院经公开审理查明：2012年5月2日9时01分，原告驾驶一辆摩托车至被告华山商场，将摩托车停放在该商场门口后进入华山商场。2012年5月2日9时09分，原告停放在华山商场门口的摩托车被他人推走。2012年5月2日9时15分，原告到汕头市公安局龙湖分局龙湖派出所报案。2012年9月7日，原告诉至法院，请求判令：1.被告华山商场赔偿原告车辆损失6800元；2.被告大众公司对被告华山商场的赔偿责任承担补充责任；3.两被告共同负担本案的诉讼费用。
另查：被告华山商场入口处没有设置停车场，入口两侧张贴有告示，提醒顾客停妥车辆，勿将幼童及贵重财物置于车内并不负保管、损坏、赔偿责任。又查：原告提交的机动车行驶证上载明粤DRxxxx摩托车的所有人为陈树荣。原告提交的《转让凭证》中所写的粤DRxxxx摩托车出让人为"陈树荣"，承受人为原告，介绍人为"增兴车行"，落款没有签名。原告提交的收款收据中所写的收款人为"增兴车行"。再查，被告华山商场系被告大众公司的分公司。
上述事实有下列证据证明：
1.原告身份证一份，证明原告的主体资格适格；
2.两被告的工商机读资料二份，证明两被告的主体资格；
3.机动车行驶证一份，证明原告系粤DRxxxx二轮摩托车车辆所有人；
4.报警回执、被告店内拍摄录像各一份，证明原告车辆于2012年5月2日上午9时9分在被告华山商场东侧停车场处丢失的事实；
5.《转让凭证》、收款收据各一份，证明原告车辆价值为6,800元。
6.录像光盘一份，证明被告华山商场没有安排专门人员负责看管顾客车辆，双方也没有建立保管合同关系，门口有设置告示牌；
7.照片四张，证明被告华山商场在商场门口设置告知牌，提醒顾客管好自己财物，商场不负保管责任。

（四）判案理由
广东省汕头市龙湖区人民法院经审理认为：原告以原告与两被告建立消费合同关系，作为经营者的两被告未能履行好附随义务，致其车辆被盗为由，请求两被告赔偿其车辆损失，故原告应证明其与两被告建立消费合同关系及停车服务为两被告的附随义务。
关于原告是否与两被告建立消费合同关系问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款关于"在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任"的规定，原告应对与两被告建立消费合同承担举证责任。原告虽进入被告华山商场，同时其称已在该商场购物结帐，按照生活经验，其应持有购买商品的凭证等，但原告未能提供相应的证据。因此，原告提供的证据尚不能证明其为商场的消费者，即未能证明其与两被告建立消费合同关系。
关于停车服务是否为两被告的附随义务问题。附随义务是指没有法律规定及双方约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的义务。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。消费合同关系的经营者的附随义务主要是告知义务、照顾义务和说明义务。本案被告华山商场并未提供顾客停车场，其已在入口处明确告知其不负保管责任等，而原告停车的场所非被告华山商场顾客的专用停车位，任何人都可以免费停放车辆，停车服务不是消费合同关系的组成部分。因此，即使原告与两被告建立消费合同关系，根据本案的实际情况，原告主张两被告根据附随义务未能保管好其摩托车亦不能成立。
综上所述，原告与两被告未建立消费合同关系，即使建立消费合同关系，停车服务也不是两被告的附随义务。原告的请求，证据不足，理由不成立，本院不予支持；两被告辩称无须赔偿原告的损失，证据充足，理由成立，本院予以采纳。

（五）定案结论
广东省汕头市龙湖区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，作出如下判决：
驳回原告秦某的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。

（六）解说
近年来，商场门口丢失车辆的事件在全国各地时有发生。在协商不成的情况下，当事人往往选择到法院起诉，要求商场承担赔偿责任，这样的案件在各地并不少见。对于当事人的损失，商场是否需要承担赔偿责任，各地法院的判决结果不尽相同，理论界对此问题也存在不同看法。我们认为，要认定商场是否需要对当事人的损失承担赔偿责任，应当从当事人与商场之间是否构成消费合同关系及商场是否承担停车保管义务这两方面予以综合判定。
1、当事人与商场之间是否构成消费合同关系？
根据我国民法理论，消费合同是指消费者为了生活需要，在购买商品或接受服务过程中与经营者达成的明确相互权利义务关系的协议。消费合同属于民事合同的一种，但与普通民事合同相比又有其独特之处。其一，消费合同是消费交易的法律形式，消费合同的当事人一方必然是消费者，另一方必然是经营者。其二，消费者签订消费合同的目的是为了满足生活需要。其三，消费合同是双务合同。它以消费者一方支付货币，而经营者一方提供商品和服务为基本内容。根据合同法第十三条"当事人订立合同，采取要约、承诺方式"及第二十二条"承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外"的规定，结合消费合同的基本特征，要认定经营者与消费者构成消费合同关系，应当以经营者一方提供商品或服务、消费者一方支付货币为合同成立要件。
本案中，原告主张其与两被告建立了消费合同关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款关于"在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任"的规定，原告应对其与两被告建立消费合同承担举证责任。原告虽已提供视频资料以证明其有实际进入到被告华山商场，但其未能提供在华山商场处购买商品的相关凭证，如购物小票、收据等等，无法证明其为华山商场的消费者，因此原告未能举证证明其与两被告之间已经建立消费合同关系，应承担举证不能的责任。
2、停车保管不是商场必须承担的附随义务
目前，各国立法对附随义务并没有明确规定其涵义，我国学界对其表述也不尽一致。一般来说，附随义务是指没有法律规定及双方约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的义务。合同法第六十条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。通说认为这是附随义务在我国合同法中的具体体现，通知、协助、保密等义务为一般合同至少应具备的附随义务。与合同法中规定的法定义务、约定义务不同，附随义务并不是自合同成立时起就确定下来，而是依据合同的性质、目的和交易习惯而产生，随着合同的履行，根据合同目的和维护合同当事人利益的需要而逐步确立的，是附随于主债务的从属义务。
在消费合同关系中，经营者是否应当承担相应的附随义务，《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条规定："消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。"第十八条规定："经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。"这两个条款规定了经营者在提供商品或者服务时应当履行保护人身、财产安全的义务，是我国现行立法对消费合同附随义务作出的特别规定。在本案中，倘若原告与被告华山商场构成消费合同关系，原告在华山商场门口丢失车辆，是否意味着华山商场违反了保护原告财产安全的附随义务？停车保管是否是华山商场必须承担的附随义务呢？
第一，从定义来看，附随义务是基于诚实信用原则，为了确保合同目的的实现，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的义务。消费者与商场成立消费合同，为了确保消费合同目的的实现，商场应当为消费者提供质量合格的产品，以及符合人身、财产安全要求的相应服务，如产品售后服务等，至于商场是否有提供停车保管服务，这并不影响消费者与商场之间消费合同的成立。第二，从我国现行立法来看，合同法第六十条对附随义务作了非穷尽的列举，包括通知、协助、保密等义务，消费者权益保护法第七条、第十八条也对消费合同的附随义务作出了规定，但并未对经营者是否应当提供停车保管服务作出相应的规定，停车保管服务并不是法律规定商场必须承担的附随义务。在现行立法未明确的情况下，合同附随义务的范围并不能无限扩张，尤其是不能脱离合同的性质、目的，附随义务必须依附于主义务，否则将会使合同双方的权利义务陷入不对等的状态。第三，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，除法律规定应当承担无过错责任及过错推定责任以外，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条关于经营者承担赔偿责任的规定可以看出，经营者应当承担安全保障义务是在合理限度范围内，且在第三人侵权的情形下经营者有过错的才承担相应的补充赔偿责任。因此，若不分情形一概认定商场必须对消费者承担停车保管义务，对消费者丢失车辆的损失应当承担赔偿责任，则明显有违过错责任原则，对当事人是极不公平的。第四，从我国各地商场经营现状来看，很多商场尤其是小型商场并没有向顾客提供停车场，停车保管并不是各类商场普遍提供的服务。从本案被告华山商场的经营场所来看，华山商场在营业过程中并未向顾客提供停车场，其已在入口处明确告知顾客其不负保管责任，而原告停车的场所乃是人行过道，并非被告顾客的专用停车位，任何人都可以免费停放车辆，因此停车保管并不是被告华山商场与消费者成立消费合同的附随义务。
3、消费者在商场门口丢失车辆的民事责任认定
在司法实践中，对于消费者在商场门口丢失车辆的民事责任认定问题，各地法院的看法并不一致。一种观点认为，根据合同法第六十条和消费者权益保护法第七条、第十八条的规定，从保护消费者合法权益的角度出发，消费者到商场购物的行为本身就能让商场从中获利，商场等经营者除承担为消费者提供合格商品外，还应遵循诚实信用的原则，承担维护消费者人身、财产安全等附随义务商场应当给消费者提供完善的服务，包括停车保管服务，确保消费者人身、财产安全，因此对消费者在商场门口丢失车辆的损失，商场应当承担相应的赔偿责任；另一种观点则认为，根据合同法第三百六十七条的规定，保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。消费者到商场消费时将车辆停放在商场门口，其并没有将车辆实际交付给商场，也未支付任何看管费用，且没有跟商场事先约定，未达成保管车辆的合意，商场也未给付消费者保管凭证，消费者与商场之间并未成立保管合同，商场不需要承担车辆保管责任，对于消费者的损失，应当由直接侵权人承担赔偿责任。
上述两种观点均有一定的道理，但有失偏颇。按照民法通则的规定，商场和消费者都是平等的民事主体，双方民事行为之间的权利和义务是对等的，商场虽然应当承担保护消费者财产安全的附随义务，但这并不等同于只要消费者在商场购物时财产权受到侵害，不管是何种财物受到侵害，该侵害来自哪里，经营者都需要承担责任。第一种观点将合同附随义务的范围无限扩大，以至于脱离了消费合同的具体性质、目的，将停车保管服务认定为商场必须承担的附随义务，显然对商场是极不公平的，也没有充分的法律依据。第二种观点对保管合同的理解过于片面化。根据合同法的规定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管合同既可以是有偿的，也可以是无偿的，保管合同是否有偿由当事人约定，在没有约定的情况下，依合同有关条款或者交易习惯不能确定是有偿的，则保管合同是无偿的。保管合同为实践合同，保管合同不仅须有当事人双方意思表示一致，而且以保管物的交付为成立要件，但合同法第三百六十六条同时指出，寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但另有交易习惯的除外。因此，保管合同是否有偿及保管人是否给付保管凭证并不是保管合同成立的形式要件，如果当事人另有约定或者依交易习惯无须给付保管凭证的，也可以不给付保管凭证，这并不影响保管合同的成立。在实践中，很多商场向消费者提供了免费停车场，也没有给予消费者任何保管凭证，但从交易习惯来看，商场与消费者之间的无偿保管合同应当是成立的。
笔者认为，在各种不同类型的商场门口丢失车辆的民事案件中，要认定商场是否应承担民事责任，法院应当首先判定当事人与商场之间是否构成消费合同关系，若当事人无法举证证明其与商场之间已经建立消费合同关系，则主合同不成立，依附于主合同的附随义务自然也无法成立，商场不需要承担停车保管责任。在当事人与商场成立消费合同的基础上，由于停车保管并不是商场必须承担的附随义务，要认定商场是否应对当事人丢失车辆承担保管责任，主要看商场与消费者之间是否成立停车保管合同。保管合同以保管物的交付为成立要件，而保管合同是否有偿及保管人是否给付保管凭证并不是保管合同成立的形式要件，因此，结合各地现有交易习惯和实践情况，要认定商场与消费者之间的停车保管合同是否成立，法院应当根据商场经营的实际情况，从商场停车场的设置、顾客车辆的停放位置以及商场是否存在过错等三个因素予以综合考虑，从而确定商场应承担的民事责任。
第一、商场设置停车场，是商场与消费者订立停车保管合同的要约方式。合同法规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示。作为商场促销的一种手段，作为商场提供服务的一部分，若商场在其营业地附近有设置相应的停车场，其目的不外乎是吸引和方便更多的顾客来商场购物以从中营利，因此，商场设置停车场的行为可视为商场向消费者作出了愿意提供停车保管服务的意思表示，希望与消费者订立停车保管合同。商场与消费者之间是否实际订立停车保管合同，则要看消费者是否对商场的要约作出承诺。
第二、消费者将车辆停放在商场设置的停车场内，是消费者与商场订立停车保管合同的承诺方式。合同法规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。根据现有交易习惯，若商场有设置停车场，顾客到商场消费并将车辆停放在商场设置的停车场内，则是顾客对商场提供停车保管服务的一种信赖，是顾客对商场的要约作为的回应，可视为消费者对商场作出了同意将车辆交由商场保管的意思表示。由于承诺生效时合同成立，消费者对商场订立停车保管合同的要约作出了承诺，则商场与消费者之间的停车保管合同成立。
第三、商场是否存在过错是商场承担停车保管合同赔偿责任的考虑因素。合同法第三百七十四条规定，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。若商场与消费者之间的停车保管合同成立，一旦出现消费者车辆丢失的情况，商场是否应当对消费者的损失承担赔偿责任，以及应当承担怎样的赔偿责任，则要看商场在停车保管过程中是否存在过错。若商场为消费者提供了停车场，却未采取相应的安全防范措施，如雇请专人看管车辆、设置摄像头防盗等，从而造成消费者车辆毁损、灭失的，则商场在车辆保管过程中存在过错，应当承担损害赔偿责任。若商场无偿提供停车场，则商场能举证证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。
（陈海凌、杨如龙）