（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市虹口区人民法院（2011）虹刑初字第668号判决书。
二审裁定书：上海市第二中级人民法院（2012）沪二中刑终字第49号裁定书。

2、案由：受贿案

3、诉讼双方
公诉机关：上海市虹口区人民检察院，检察员刁骏杰。
被告人（上诉人）：吕某，男，1976年12月14日出生于上海市，汉族，大学文化，原系上海市虹口区新港路街道社区卫生服务中心、上海市虹口区嘉兴路街道社区卫生服务中心网络管理员、信息管理员。2011年5月3日因本案被逮捕。
一审辩护人：胡耀弟，上海市纵横律师事务所律师。
二审辩护人：唐生林，上海市纵横律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市虹口区人民法院。
合议庭组人员：审判长：李惠康；代理审判员：叶琦；人民陪审员：曲旭滨。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：夏稷栋；代理审判员：管勤莺；代理审判员：沈言。

6、审结时间
一审审结时间：2011年11月30日。
二审审结时间：2012年2月10日。

（二）一审诉辩主张

1、上海市虹口区人民检察院指控称
被告人吕某于2004年5月进入虹口区新港路街道社区卫生服务中心（地段医院）担任网络管理员（信息管理员）职务。2009年12月，新港路街道社区卫生服务中心并入嘉兴路街道社区卫生服务中心，吕继续担任新合并成立的嘉兴路街道社区卫生服务中心的网络管理员（信息管理员）。从2006年至2010年，被告人吕某利用担任该2家单位上述岗位的职务便利，在其负责为本单位采购计算机及相关配件和管理本单位医药信息的过程中，多次收受多家供货单位销售员及医药销售代表的贿赂款共计人民币168,200元，为供货单位采购中标、资金结算提供帮助以及为医药销售代表提供其各自所代理的药品在本院销售情况的相关统计报表（俗称"拉单子"）。被告人吕某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，应当以受贿罪追究其刑事责任，同时认定吕某具有自首和立功情节。

2、被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人对公诉机关指控的犯罪事实及定性均无异议。其辩护人辩称，涉案的两家社区卫生服务中心，对外政府公开查询信息中显示的所有制形式是集体所有制事业单位，因此吕某主体身份不符合国家工作人员的认定条件，不应当构成受贿罪，而应认定为非国家工作人员受贿罪。为此，辩护人提供了由上海市卫生局出具的《政府信息公开申请答复书》及其附件《上海市虹口区嘉兴路街道社区卫生服务中心医疗机构执业登记信息》，其中载明上海市虹口区嘉兴路街道社区卫生服务中心的所有制形式为集体所有制，经营性质为非营利性（政府办）。另辩护人提出鉴于吕某有自首、立功的法定从轻或减轻情节，请求对其减轻处罚的辩护意见。

（三）一审事实和证据
上海市虹口区人民法院经审理查明：被告人吕某于2004年5月进入虹口区新港路街道社区卫生服务中心担任网络管理员和信息管理员职务。2009年12月，新港路街道社区卫生服务中心并入嘉兴路街道社区卫生服务中心，吕继续担任新合并成立的嘉兴路街道社区卫生服务中心的网络管理员和信息管理员。上述2家社区卫生服务中心的性质均系由虹口区卫生局举办的差额拨款形式的国有事业单位。从2006年至2010年，被告人吕某利用担任该2家单位上述岗位的职务便利，在其负责为本单位采购计算机及相关配件和管理本单位医药信息的过程中，多次收受多家供货单位销售员及医药销售代表的贿赂款共计人民币168,200元，全部用于家庭开销支出。
上述事实有下列证据证实：上海市虹口区机构编制委员会出具的《关于上海市虹口区卫生局卫生监督所等事业单位机构编制清理的批复》，上海市虹口区机构编制委员会出具的《关于事业单位依法登记情况的说明》，上海市虹口区卫生局出具的《关于社区卫生服务中心相关事宜情况》，嘉兴路街道社区卫生服务中心提供的上述2家单位的《事业单位法人证书》、《组织机构代码证》、《医疗机构执业许可证》以及《国有资产总量及保值情况表》，证人许某的证言，上海市虹口区嘉兴路街道社区卫生服务中心提供的被告人吕某的《岗位职责说明》和《职务证明（补充）》，证人吴某、卢某、王某、郁某、邓某、刘某的证言，中国工商银行提供的《银行对账单》和《汇款凭证》，上海市虹口区嘉兴路街道社区卫生服务中心、新港路街道社区卫生服务中心的《采购清单》，上海市虹口区人民检察院反贪污贿赂局出具的《案发经过》，上海市虹口区人民检察院反贪污贿赂局提供的《立案决定书》。

(四)一审判案理由
上海市虹口区人民法院认为：关于辩护人提出的被告人吕某犯罪期间所在的工作单位上海市虹口区新港路街道社区卫生服务中心和嘉兴路街道社区卫生服务中心属于集体所有制性质的事业单位，故被告人的主体身份不符合国家工作人员的辩护意见，经查，根据1998年国务院《事业单位登记管理暂行条例》第2条的规定（具体内容为：本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织），结合现已查明的被告人犯罪时所在的2家工作单位的《事业单位法人证书》上载明的该2家社区卫生服务中心举办单位均为上海市虹口区卫生局，经费来源为差额拨款，同时再考察其具体的资产性质和经营状况，可以综合认定该2家社区卫生服务中心无论形式上还是实质上均已符合国务院《事业单位登记管理暂行条例》第2条的规定，虽然其目前对外仍保留集体所有制的登记形式，但实质上该2家社区卫生服务中心的性质应为国有事业单位，故被告人吕某主体身份应认定为国家工作人员，符合受贿罪的构成要件，辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予采信。被告人吕某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人吕某犯受贿罪罪名成立。被告人吕某案发后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，到案后又有检举揭发他人犯罪行为的立功表现，可减轻处罚。在本院审理期间，被告人吕某在其家属的帮助下能主动退出部分赃款，可酌情从轻处罚。关于辩护人提出的请求对被告人吕某减轻处罚的辩护意见，与事实和法律相符，本院予以采纳。

(五)一审定案结论
上海市虹口区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款、第六十八条及第六十四条之规定，作出如下判决：
1、被告人吕某犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币二万元。
2、尚未退出的赃款予以追缴连同已退出的赃款一并没收。

(六)二审情况

1、二审诉辩主张
吕某上诉对原判认定其利用职务便利收受贿赂的事实不持异议，但辩称其2004年5月进入新港卫生中心工作时仅是临时工，不具有国家工作人员身份，直到2008年8月才成为正式职工。且其大部分收受贿赂的情况发生于2008年8月之前，故不构成受贿罪，而构成非国家工作人员受贿罪。
辩护人认为，原判认定吕某构成受贿罪属定性错误，且量刑过重。具体如下：1.一审辩护人通过政府信息公开渠道得到的上海市卫生局出具的《"嘉兴卫生中心"医疗机构执业登记信息》显示嘉兴卫生中心的所有制形式系集体，一审法院判决认定嘉兴卫生中心和新港卫生中心系国有事业单位的证据不足；2.吕某作为单位的网络管理员，从事的是劳务活动，而非公务活动，故吕某不属于国家工作人员，不构成受贿罪；3.吕某具有自首情节和立功表现，并退出部分赃款，一审法院对其判处有期徒刑六年，并处没收财产二万元的刑罚过重。

2、二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理查明：上海市虹口区人民法院(2011)虹刑初字第668号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。二审期间，本院对上海市虹口区人民法院向上海市卫生局出具的《公函》和上海市卫生局出具给上海市虹口区人民法院的《回函》以及证人韦海滨的证言进行了质证，查明的事实与一审相同。
认定上述事实的证据与一审相同。

  3、二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为：上诉人吕某身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。吕某具有自首情节和立功表现，可以减轻处罚，其家属帮助退赔部分赃款，可以酌情从轻处罚。吕某及其辩护人认为原判定性错误，量刑过重的意见无事实及法律依据，不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。

4、二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，作出裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

  (七)解说
本案系上海市首例国有医院网络管理员违反规定向医药代表提供医生药品用量等医药信息并收受好处费的案件。其主要有三大争议焦点，分别评析如下：
1、被告人吕某所在的两家社区卫生服务中心（地段医院）的单位性质
一种观点坚持"实质论"认为：该两家社区卫生服务中心前身虽为集体资产创办的集体事业单位，但历经数十年发展，其后集体资产逐步被国家政策赎买，国有资产不断投入，单位集体性质逐渐淡化，虽对外公开信息仍显示集体单位，但刑法应看其实质情况，现其单位性质应为国有事业单位，故吕某的身份符合国家工作人员的认定，其行为构成受贿罪。
另一种观点坚持"出身论"认为：地段医院的前身系上世纪五六十年代由集体资产创办的事业单位（即政府出面将解放初期的私人诊所予以合并，统一赋予承担社区医疗卫生的基本功能），无论其后资产组成如何变迁，始终不能改变其非国有单位的本质，而且辩护人申请得到的上海市卫生局《政府公开信息》亦对外显示该两家社区卫生服务中心虽然是事业单位，但应是集体所有制的，故吕某不是国家工作人员，应构成非国家工作人员受贿罪。
笔者赞成第一种观点。刑法对受贿罪规定的主体要件是国家工作人员，而按照刑法第九十三条第二款规定，以国家工作人员论的范围包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，也即必须是国有事业单位中从事公务的人员才能构成受贿罪的主体，因此，判断上述两家事业单位的性质是否是国有事业单位，成为认定受贿罪或者非国家工作人员受贿罪的关键，有着此罪与彼罪区分的重要意义。而对于上述两家单位的性质，不仅应从形式上分析，更应透过现象看本质，从其实质情况加以分析，综合认定为国有性质的事业单位。其理由在于：
首先，从形式上分析，由于我国在1998年之前没有举办事业单位的资产必须是国有资产的强制法律要求，所以全国各地因为历史原因，使用集体资产举办事业单位，占用集体事业编制的情况比较常见，1998年国务院颁布了《事业单位登记管理暂行条例》，2004年又修改颁布了新的《事业单位登记管理暂行条例》，上述两个条例第2条都开宗明义的界定了事业单位的性质，即"本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。"由于该两个条例并未区分国有事业单位和集体事业单位两种类型，而是统一称为事业单位，并且按照该两个条例的规定，事业单位的举办资产必须是国有资产，故实际上该两条例已经明确界定现存所有事业单位的性质均应为国有事业单位。经走访，市、区两级编办相关同志的答复意见均印证了这一点，表示现在已经没有集体性质事业单位这一概念，现存的事业单位都应视为国有性质的事业单位，举办资产也必须是国有资产。此外，结合相关证据显示，至少从2001年起上述两家社区卫生服务中心的事业单位法人证书上都明确载明举办单位均为上海市虹口区卫生局，经费来源为差额拨款（系指国家投入部分运营经费保障，其余经费由单位自收自支），签发单位为国家事业单位登记管理局，显然该证据表明上述两家单位已经符合国务院《事业单位登记管理暂行条例》的形式要件规定，应认定为国有事业单位。
其次，从实质上分析，考察上述两家地段医院的资产性质情况，可以清楚地发现，该两家单位其前身均系成立于上世纪50年代的个体诊所，当时国家为了社区基本医疗卫生的需要，对社区内的个体私人诊所进行了合并和改造，部分医生和工人携带各种医疗设备和资金进入了初创时期的地段医院，政府未投入开办资金，此时地段医院的资产性质确实是集体性质，对外公开的所有制形式也为集体所有制，但此后数十年，国家一方面通过政策赎买的方式（对这些初创人员的工资待遇按照他们带来的医疗设备的价值高低来确定，使其工资待遇普遍高于其后通过其它招录途径进入的职工，至上世纪70－80年代这些初创人员均已退休）来进行收购，另一方面通过不断投入国有资金到上述地段医院用于保障和支持社区基本医疗卫生事业的发展，至上世纪80年代开始，实际上该两家地段医院内已不存在集体资产，所有资产均应视为国有资产。此后，按照有关主管部门卫生局和财政局的要求，上述地段医院的所有资产均作为国有资产进行管理并每年做国有资产总量及保值情况报表。另考察上述两家地段医院的人员编制、退休待遇、工资福利等一系列情况，可以发现在1998年国务院《事业单位登记管理暂行条例》出台后，该两家单位与区内其它由全国资开办的国有医院基本上均一致，严格按照《事业单位登记管理暂行条例》进行管理和运营。
综上所述，从各方面来看，上述两家单位与其它利用国资开办的国有事业单位除最初开办资金来源不一致外，并无其它不同，现在公开信息仍对外保留集体所有制的形式，更多是特殊时期、特殊人事管理上的需要（涉及到1998年之前进单位的老职工退休年龄按照当时的集体企业退休年龄标准问题）。故该两家地段医院在被告人吕某受贿犯罪期间，均应综合认定为国有性质的事业单位。
2、关于国有医院网络管理员对有关信息系统进行管理的行为是劳务活动还是公务活动
国家工作人员的本质特征是从事公务，认定国家工作人员的身份也应以是否从事公务为依据。从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。被告人吕某的日常工作，有一部分是只针对计算机软硬件、网络的正常运行提供维护活动，以保证中心网络正常运行，这一行为本身不具有对国有财产的经手管理性质，依据有关规定是技术服务活动，属于劳务，不能认为是公务。但是日常工作中部分工作内容具有劳务的性质，不等于全部工作内容均具有劳务的性质。根据市、区两级卫生局和所在医院的保密规定，被告人日常除上述维护工作外，还应对医生开处方时上传的电子数据信息包括业务总金额、看病人次、人均费用、药品所占业务总金额的比例等进行统计、汇总，监控医生超量或异常用药情况，及时向院办公室汇报，并确保统计数据的真实性、安全性和保密性。应当说，该种电子数据信息是医院和政府监管部门进行管理决策活动的直接依据，关系到人民群众的用药安全。电子数据信息与传统的纸质档案一样，属于医院的国有资产，对电子虚拟数据信息的管理，和对一般实物纸质档案的管理没有本质的区别。被告人管理并非法提供给不法医药代表的电子数据信息，是药商迫切需要得到的财产性利益，药商得到这些信息后，才可方便的知晓其所代理的药品真实销售情况，并根据药品清单给予不同开药医生不同的商业回扣，从而达到非法激励医生给患者多开某种特定的药，使医院多进购某种特定的药的目的，最终关系到具有公益性质的国有医院对不特定的患者用药的安全性、合理性、医药费的合理开支这一公共事务，关系到医院药品采购决策经营活动，其对医药信息的该种职务管理行为与医生一般的技术服务行为具有本质上的区别，应为公务性质。故其日常工作对外属性上实际上具有技术劳务性质与管理国有财产公务性质双重属性，不能因为有前者的存在就否认被告人犯有受贿罪。综上，被告人作为国有医院网络管理员对有关信息系统的电子数据进行管理的行为应为公务活动。
3、2008年8月之前被告人吕某不具备正式事业单位人员编制，能否认定为国家工作人员
目前理论和司法实践中，认定国家工作人员的标准有"身份论"和"公务行为论"的争议，前者重形式，后者看实质。
我们赞成"公务行为论"的观点，正式编制的有无并不影响对国家工作人员的认定。理由如下：
首先，从立法和司法解释来看，2002年12月28日全国人民代表大会常务委员会《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定："虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。" 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定："根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使职权的组织中从事公务的人员，或者受国家委托代表国家行使职权组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员"。从上述立法解释及司法解释的规定精神来看，正式编制的有无，并不是判断一个人是否属于国家工作人员的根本标准，国家工作人员的本质特征是从事公务，认定国家工作人员也应以是否从事公务为依据。其次，只要其从事的是公务活动，其就获得了在职权范围内处置公共事务的权力，这种职权的范围与行使，并不因为其编制或者劳动人事关系的不同而有区别，在行政相对人看来，行政权力人都是代表国家在行使公权力。编制与劳动人事关系只是一个对内的问题，不是行政相对人所需要知道的，他们在履行义务时，无须知道权力行使者的正式编制如何，只看重行为人是否代表国家行使处置公共事务的权力。
结合本案证据，吕某在事业单位中履行了对国有资产的管理，对外代表有关事业单位负有公共事务的监督职责，从事的活动具有公务性质，应当将吕某认定为国家工作人员。吕某利用其网络管理员的职务便利，收受供货单位相关人员以及医药销售代表给予的财物，并在采购计算机及配件和提供医生药品用量信息等方面为他们谋取利益，均系基于其职务行为获取的不正当的报酬，危害了国家工作人员的职务廉洁性，应依法构成受贿罪。
（叶琦）