（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市虹口区人民法院（2011）虹刑初字第842号。
二审裁定书：上海市第二中级人民法院（2012）沪二中刑终字第51号。

2、案由：夏某非国家工作人员受贿案

3、诉讼双方
公诉机关：上海市虹口区人民检察院，代理检察员赵璐。
被告人（上诉人）：夏某，女，1971年1月19日出生于上海市，汉族，中专文化，原系上海风采航运旅游有限公司市场营销部副经理。2011年8月18日因本案被逮捕。
一审辩护人：鲍培伦，上海市恒信律师事务所律师。
一审辩护人：张勤，上海市竞业律师事务所律师。
二审辩护人：鲍培伦，上海市恒信律师事务所律师。
二审辩护人：张宇，上海市恒信律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市虹口区人民法院。
合议庭组人员：审判长：周军；审判员：卞飙；人民陪审员：查春元。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴欣；代理审判员：陈姣莹；代理审判员：施月玲。

6、审结时间
一审审结时间：2011年12月12日。
二审审结时间：2012年2月10日。

（二）一审诉辩主张

1、上海市虹口区人民检察院指控称
被告人夏某于2010年5月至2010年12月间，利用担任上海风采航运旅游有限公司（以下简称"上海风采公司"）市场营销部副经理的职务便利，在与上海中将体育文化传播有限公司（以下简称"上海中将公司"）经理丁某（另处）洽谈"上海双拥"号游轮发布"金龙鱼"船体广告的业务中，分4次收受丁某给予的贿赂款共计人民币20万元。

2、被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人夏某及其辩护人对起诉书指控的受贿事实、数额均无异议。被告人夏某的辩护人提出因上海风采公司股东之一上海市拥军优属基金会（以下简称"拥军基金会"）属社会团体，其资金来源是向社会公开募集所得，其财产性质是社会资产，而非国有资产，故上海风采公司属非国有公司，夏某是受该公司聘用担任市场营销部副经理之职，因而夏主体身份是非国家工作人员，夏某受贿行为应认定为非国家工作人员受贿罪。此外，辩护人提出夏某到案后有检举他人犯罪的立功表现，请求对夏能减轻处罚并适用缓刑。同时，被告人夏某的辩护人当庭举证拥军基金会章程、拥军基金会关于直接转让上海风采公司部分股权的请示及上海市民政局复函等书证。

（三）一审事实和证据
上海市虹口区人民法院经审理查明：上海风采公司系拥军基金会及国有公司上海社会福利发展（集团）有限公司、上海市民政局机关服务中心3家单位共同投资的有限责任公司，拥军基金会是该公司绝对控股股东，拥军基金会的资产自成立至今均是向社会募集，未有国家财政拨款。被告人夏某经上海风采公司聘任担任市场营销部副经理，后其于2010年5月至同年12月间，在与上海中将公司经理丁某洽谈在其公司的"上海双拥"号游轮上发布"金龙鱼"船体广告的业务活动中，利用自己职务上的便利，分4次收受丁某给予的贿赂款共计人民币20万元。
2011年8月3日下午，被告人夏某被上海市虹口区人民检察院反贪污贿赂局侦查人员带回检察院接受调查。案发后，被告人夏某已退出了全部赃款。
上述事实有下列证据证实：公诉机关提供的工商登记资料、被告人夏某的《职务证明》、聘任通知、《"上海双拥"号广告发布合同》、《支付服务费约定》、收据、收款凭证、费用报销单、银行个人账户交易明细、《案发经过》、《情况说明》、《上海市暂时扣留财物统一收据》，辩护人提供的拥军基金会章程、拥军基金会关于直接转让上海风采公司部分股权的请示及上海市民政局复函等书证，证人丁某、李某、方某、陈某的证言，证人许某的证言及被告人夏某的供述等。

(四)一审判案理由
上海市虹口区人民法院认为：一、关于被告人夏某的主体是属国家工作人员还是非国家工作人员的问题。公诉机关根据上海风采公司的工商登记资料及拥军基金会成立时的报批材料、登记资料等书证，认为拥军基金会属于国家行政机关所开办的性质，募集的资金属国有资产，故拥军基金会与上海社会福利发展（集团）有限公司、上海市民政局机关服务中心2家国有企业共同投资成立的上海风采公司的性质应认定为全国有资产的有限公司；而辩护人依据拥军基金会章程、拥军基金会关于直接转让上海风采公司部分股权的请示及上海市民政局复函等书证提出因上海风采公司股东之一拥军基金会属社会团体，其资金来源是向社会公开募集所得，其财产性质是社会资产，而非国有资产，故上海风采公司属非国有公司，夏某是受该公司聘用担任市场营销部副经理之职，夏主体身份是非国家工作人员。本院为此分别向拥军基金会秘书长许某、上海市社会团体管理局基金会管理处处长王某及原上海市工商行政管理局卢湾分局企业注册科科长王某2调查、核实，依据其证言及相关的法规和资料等书证，本院认为虽上海社会福利发展（集团）有限公司、上海市民政局机关服务中心2家系国有单位，但作为上海风采公司绝对控股股东拥军基金会自设立至今从未有国家行政拨款，其基金来源是面向社会公开募集，故该基金会的资产性质应认定为社会资产，而非国有资产，因而上海风采公司的性质属国有参股、社会资产控股公司，被告人夏某作为该公司聘用的市场营销部副经理，其主体应认定为非国家工作人员。关于辩护人提出的夏某主体身份是非国家工作人员的辩护意见，与事实、法律相符，本院予以采纳。二、关于被告人夏某是否具有立功表现的问题。被告人夏某的辩护人提出夏在案发后检举本公司某些工作人员利用职务便利，在定制游船业务存有职务犯罪的线索，应认定夏某具有立功情节，本院认为上海市虹口区人民检察院反贪污贿赂局出具的《情况说明》证实被告人夏某在案发后确有检举行为，但侦查机关据此未查证属实，现对其公司一工作人员以涉嫌受贿罪立案侦查的案件与夏检举无关联性，故公诉机关未认定夏具有立功的公诉意见，与事实、法律相符，本院应予支持，而辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人夏某身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人夏某受贿的事实清楚，证据确凿、充分，但定性不当，本院予以纠正。被告人夏某到案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人夏某在案发后退出了全部赃款，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于辩护人提出对夏某可减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，因夏某不具有法定减轻情节，故该辩护意见于法无据，本院不予采纳。

(五)一审定案结论
上海市虹口区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百六十三条第一款、第六十七条第三款及第六十四条之规定，作出如下判决：
1、被告人夏某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元。
2、退出的赃款予以没收。

(六)二审情况

1、二审诉辩主张
夏某上诉提出其有检举揭发他人犯罪行为，提供重要线索，应认定为具有立功表现。
辩护人提出，应将夏某指向某一事由的检举揭发的情况，经查证属实，认定为立功。

2、二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理查明：原判认定的上诉人夏某身为公司工作人员，在与上海中将公司经理丁某洽谈，在"上海双拥"号游轮上发布"金龙鱼"船体广告的业务活动中，四次收受丁某给予的贿赂款共计人民币20万元的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。关于上诉人夏某及其辩护人提出夏某有立功情节的辩解及辩护意见。经查，上诉人夏某检举的其公司工作人员存有职务犯罪的线索查无实据，且对其他案件的侦破不具有实际作用。故夏某的上诉理由不能成立。辩护人的相关辩护意见不予采纳。
认定上述事实的证据与一审相同。

3、二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为：上诉人夏某及其辩护人提出夏某有立功情节的辩解及辩护意见。经查，上诉人夏某检举的其公司工作人员存有职务犯罪的线索查无实据，且对其他案件的侦破不具有实际作用。故夏某的上诉理由不能成立。辩护人的相关辩护意见不予采纳。上诉人夏某作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。原审法院根据夏某的犯罪事实，及能退出全部赃款等情节，对夏某作出的判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确。

4、二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，作出裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

(七)解说
本案中控辩双方最主要的争议焦点在于被告人夏某的主体身份是否属于国家工作人员。
第一种意见认为，根据上海风采公司的工商登记资料及拥军基金会成立时的报批材料、登记资料等书证，认为拥军基金会属于国家行政机关所开办的性质，募集的资金属国有资产，故拥军基金会与上海社会福利发展（集团）有限公司、上海市民政局机关服务中心2家国有企业共同投资成立的上海风采公司的性质应认定为全国有资产的有限公司。
第二种意见认为，依据拥军基金会章程、拥军基金会关于直接转让上海风采公司部分股权的请示及上海市民政局复函等书证提出因上海风采公司股东之一拥军基金会属社会团体，其资金来源是向社会公开募集所得，其财产性质是社会资产，而非国有资产，故上海风采公司属非国有公司，夏某是受该公司聘用担任市场营销部副经理之职，夏主体身份是非国家工作人员。
笔者赞同第二种意见。理由在于，判断被告人夏某是否属于国家工作人员，有两个关键要件：一是被告人其所属单位的性质是国有公司还是非国有公司，二是被告人是否从事公务。如果被告人夏某作为国有公司管理人员，同时符合"从事公务"的要件，是可以认定为国家工作人员，定受贿罪。反之，如果被告人夏某作为非国有公司管理人员或者不符合"从事公务"的要件，被告人夏某就不能认定为国家工作人员，只能认定为非国家工作人员受贿罪。因此，本案表面上的争议焦点是其主体身份问题，其实质内核是要判断被告人所在单位即上海风采公司的单位性质及其资产属性。经审查，上海风采公司的单位性质应为非国有公司（国有参股、社会资产控股公司），且被告人系作为该公司聘用的管理人员，故其主体身份应认定为非国家工作人员。具体理由如下：
第一，从单位的性质来看，判断任何单位的所有制属性，最本质、最重要的即是判断该单位的资产来源性质。现查明，按照工商登记资料显示，被告人犯罪时的上海风采公司投资主体有3家：上海社会福利发展（集团）有限公司、上海市民政局机关服务中心、拥军优属基金会。其中上海社会福利发展（集团）有限公司和上海市民政局机关服务中心这两家单位属于国有单位，但该两家仅系上海风采公司的一般参股股东，投资规模仅占上海风采公司全部资产的较小比例，而该公司的绝对控股股东系上海市拥军优属基金会，资产比例高达全部资产的76.11%。故判断该基金会的性质及其投资资产的性质，成为判定被告人所在单位上海风采公司所有制属性的关键点。按照我国现行的《基金会管理条例》第2条规定："本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。"同时，按照《中国拥军优属基金会章程》第四条规定，该基金会的原始基金来源系社会捐赠资产。可见，上海市拥军优属基金会其资产性质应为社会捐赠资产，而非国有资产，故该基金会的单位性质应属于非国有的社会团体。作为上海风采公司的绝对控股股东，其向该公司的投入资产自然应为非国有资产，关于这一点，亦得到了上海市拥军优属基金会秘书长等证人的证言证实，他们表示作为主管机关的民政局从未向拥军优属基金会有过行政拨款，拥军优属基金会的资产全部来源于公开募集的社会资产，不属于国有资产。故上海风采公司从其所有制属性而言，应为国有参股、社会资产绝对控股的非国有公司。
第二，从是否从事公务的要件上来分析，被告人的任命途径，系通过公开招聘进入上海风采公司工作担任部门管理之职，而非系国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司并代表国有投资主体行使监督、管理职权即从事公务的人员，故按照最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，其并非国家工作人员。
综上所述，上海风采公司的性质系非国有单位，被告人的主体身份系非国家工作人员，故被告人应构成非国家工作人员受贿罪，而非受贿罪。
（周军、叶琦）