（一） 首部
1、裁判书字号
一审判决书：上海市宝山区人民法院（2012）宝刑初字第813号。
二审裁定书：上海市第二中级人民法院（2012）沪二中刑终字第558号。
3、诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：上海市宝山区人民检察院，代理检察员秦伟。
被告人：陈某1，女，1986年9月12日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，个体经营者。2012年4月13日因本案被逮捕。
一审辩护人：王兵，上海政明律师事务所律师。
一审辩护人：赵雪华，上海华公达律师事务所律师。
二审辩护人：徐军，上海恒隆律师事务所律师。
被告人：陈某2，女，1985年9月5日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，个体经营者。2012年4月6日因本案被取保候审。
一审辩护人：杨毅琼，上海华公达律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市宝山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：万枝；代理审判员：王勇；人民陪审员：周月霞。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙国祥；审判员：刘忠伟；代理审判员：朱雯雯。
6、审结时间
一审审结时间：2012年8月1日。
二审审结时间：2012年12月18日。
（二） 一审诉辩主张
1、上海市宝山区人民检察院指控称
被告人陈某1结伙被告人陈某2，于2011年11月起在上海市宝山区租借的店铺"某茶艺"内开设"晃晃麻将"赌场聚众赌博，由被告人陈某1负责记账，被告人陈某1、陈某2从参赌人员处抽头渔利。2012年3月6日20时30分许，王某、陆某、袁某、李某等23人（均另案处理）以"晃晃麻将"的形式在该赌场内进行聚众赌博时被公安人员查获，公安人员当场抓获被告人陈某1、陈某2，并从被告人陈某1处查获赌资人民币1,746元、账本1本、麻将桌及麻将牌等赌具。至案发，被告人陈某1、陈某2共计抽头渔利人民币7万余元。
2、被告人的辩解
被告人对指控的犯罪事实及罪名均无异议。
（三） 一审事实和证据
被告人陈某1结伙被告人陈某2，于2011年11月起在上海市宝山区租借的店铺"某茶艺"内开设"晃晃麻将"赌场聚众赌博，由被告人陈某1负责记账，被告人陈某1、陈某2从参赌人员处抽头渔利。2012年3月6日20时30分许，王某、陆某、袁某、李某等23人（均另案处理）以"晃晃麻将"的形式在该赌场内进行聚众赌博时被公安人员查获，公安人员当场抓获被告人陈某1、陈某2，并从被告人陈某1处查获赌资人民币1,746元、账本1本、麻将桌及麻将牌等赌具。至案发，被告人陈某1、陈某2共计抽头渔利人民币7万余元。
上述事实有下列证据证实：证人黄某、陈某1等23人的证言及辨认笔录；上海市公安局宝山分局出具的《扣押物品、文件清单》、《检查笔录》及相关照片；上海市公安局宝山分局双城派出所出具的《情况说明》；《账本》；被告人陈某1、陈某2户籍资料等证据。
（四） 一审判案理由及一审定案结论
上海市宝山区人民法院认为：
被告人陈某1结伙被告人陈某2，以营利为目的，在租借的店铺内开设赌场聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人陈某1、陈某2的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人陈某1起主要作用，系主犯；被告人陈某2起次要作用，系从犯，应当依法从轻处罚。对辩护人均提出被告人陈某1、陈某2有自首情节的辩护意见，不予支持。根据查明的事实，公安机关在赌场内当场将被告人陈某1、陈某2抓获，归案后被告人陈某1、陈某2主动交出开设赌场所记载渔利的账本，可视为被告人陈某1、陈某2有悔罪表现。鉴于被告人陈某1、陈某2均系初犯，归案后能如实交代自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。故，上海市宝山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人陈某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
二、被告人陈某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
三、在案赃款人民币一千七百四十六元依法没收，上缴国库。
四、在案犯罪工具依法没收。
（五） 二审情况
（六） 二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为：原审被告人陈某1、陈某2在庭审中提出7万余元并不全是赌场抽头一节，经查：原判认定被告人陈某1、陈某2共计抽头渔利人民币7万余元一节的证据，不仅有被告人陈某1、陈某2的相关供述，还有查获的记录抽头渔利的帐本为证，原审被告人陈某1、陈某2的上述辩解均不能成立。
对控辩双方关于本案是否能够适用"情节严重"，归纳并评判如下：
(1)法律及相关司法解释对非"网络赌博"中的"情节严重"未作明确规定，亦无明确的参照规定。
2006年6月29日实施的《刑法修正案(六)》第18条，对开设赌场罪(刑法第303条第二款)增设了"情节严重"的量刑幅度，但相关的司法解释至今没有出台。关于"网络赌博"的司法解释即前文所述《规定》，在发布前言中明确规定"现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题，提出如下意见"，可见这是一个针对"网络赌博"犯罪案件的规定。此外，应当注意到的是这个司法解释是在《刑法修正案(六)》实施后4年多才出台的。也就是说，是在开设赌场罪没有情节严重的相关司法解释的前提下出台的。该司法解释没有涵盖全部开设赌场罪，仅将开设赌场罪中的一部分即"网络赌博"单列出来，针对性非常强。同时也没有规定对非"网络赌博"，可参照《规定》执行。
对非"网络赌博"犯罪案件，不能直接参照上述司法解释。对非"网络赌博"犯罪案件，也不能仅仅因为犯罪金额超过了3万元，就一律按"情节严重"进行处理。非"网络赌博"犯罪案件，是否属于"情节严重"，在没有司法解释的情况下，还要从犯罪的事实、性质和情节等方面来综合分析。
(2)"网络赌博"与非"网络赌博"的社会危害性难分大小
目前国内赌博活动主要有两种形态。一是利用纸牌、麻将、牌九等赌具进行的传统赌博活动，在城乡相当普遍。二是网络赌博活动，系通过与国际赌博公司联网，主要形式有赌球、赌马、轮盘赌等形式，进行网络投注、信用卡交付赌资等方式进行，可实现境内外同步操作。两者的社会危害性孰大孰小，存在争议。
一种观点认为，非"网络赌博"，由于是实体的聚众赌博，门槛较低，参与面广。而且许多"地下赌场"，连带许多社会问题。其危害性比"网络赌博"更大。抗诉机关就是持这种观点。即认为，相比较虚拟的网络赌博，租借场地开设赌场是真实存在的，对社会生活的破坏更具有事实性和紧迫性，更应予以严厉打击。
但也有观点认为，"网络赌博"危害性比"实体赌博"更大。持这种观点的认为，随着国内对小规模赌业的打击，一种和现代科技紧密结合的网络赌场正在兴起，境外开设的网络赌场甚至可以用人民币进行投注。他们在国内发展分级代理，逐级发展"下家"，吸引赌客。网络赌博的赌场设立在计算机的网络上，投注、资金交割只需轻点鼠标，瞬间即可完成，使赌博更加快捷、方便、涉众面更广，危害性也更大。因此认为，传统赌博和网络赌博仅是赌博的不同形式，开设赌场的社会危害性主要体现在赌场的规模、参赌人数、涉赌资金、抽头分红数额等具体犯罪事实和情节上，传统赌博和网络赌博两者的社会危害性孰大孰小，没有明确的法律规定。
(3)结合事实与证据，本案不宜适用"情节严重"。
被告人陈某1结伙被告人陈某2，于2011年11月起在上海市宝山区租借的店铺"某茶艺"内开设"晃晃麻将"赌场聚众赌博，2012年3月6日被抓获，犯罪时间不长。本案的参赌人员基本上是周围小区的居民，他们输赢金额往往都不大。虽然查获当日发现有参赌人员20余名，但涉赌资金并不大。从赌具、赌资、参赌人员来看，具有一定的消遣性和群众娱乐性。综合本案的情况来看，其社会危害性与犯罪的组织性，均未达到"情节严重"的程度。
故，结合被告人陈某1、陈某2开设赌场犯罪的规模、手段、涉赌资金及犯罪的组织形式等具体犯罪事实和情节，两被告人的行为尚不构成"情节严重"。原审法院对被告人陈某1、陈某2作出的判决并无明显不当，抗诉意见不能成立。
（七） 二审定案结论
上海市第二中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，作出裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
（八） 解说
开设赌场罪是指具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。其主要形式有两种：一是以营利为目的，以行为人为中心，在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所，提供赌博用具让他人赌博的，成为开设实体赌场。二是以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，称为开设网络赌场。 关于开设网络赌场，《意见》规定，抽头渔利数额累计达到3万元以上的，就认定为"情节严重"。而关于开设实体赌场，并没有相关的法律或司法解释做出规定，因此，本案中的被告人抽头渔利7万余元是否能认定为"情节严重"就成为争议的焦点。
我们认为：《意见》的规定具有明确的指向性，其仅仅适用于开设网络赌场，正如《意见》出台的目的所述：为依法惩治网络赌博犯罪活动，......现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题，提出如下意见。根据罪行法定的基本原则，"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"， 既然相关法律或司法解释对开设实体赌场没有做出明确的规定，那么要认定"情节严重"，就不能盲目的"适用"或"参照"《意见》的规定对开设实体赌场的被告人进行处罚。再者，每个裁判的结果在遵循法律规定的前提下，亦应符合社会大众的普遍预期，不能因为对某一犯罪要素的过分苛求，而忽视了整个案件的性质及社会危害性，进而造成量刑过重或过轻。故，应根据一般的认定方法，从赌场的规模、组织严密程度、涉赌金额、参赌人员、持续时间、获利情况等方面综合考虑，予以定罪量刑。
关于开设实体赌场"情节严重"的认定应从以下几个方面考虑：
第一，赌场方面，包括赌场的专业性程度、地点、赌博的方式、涉赌金额、开设时间长短等；第二，人员方面，包括人数、人员的组织严密程度、分工情况等；第三，社会危害方面，包括非法获利金额、涉赌人员个体特征、对所在区域群众的影响、有无引发诸如非法拘禁、抢劫等犯罪的危险等。如果人员组织严密，分工明确，有固定的场所，持续时间较长，涉赌资金巨大，或引发其他犯罪行为，对周边群众的正常生活产生了一定的影响，就可以认定为"情节严重"。这三个方面既相互独立，又相互联系，例如，可能因为某一方面的影响而导致整个案件的"情节严重"，也可能因为其他方面的影响而平衡，从而低于"情节严重"的标准，此时，就需要承办法官在规定内自由裁量做出正义的判决。
就本案而言，两名被告人租用棋牌室开设"晃晃麻将"的形式，吸引周围小区居民参赌而从中渔利，开设时间较短，仅4个多月，赌具是普遍使用的麻将，地点为城乡结合部的小区内，参赌人员多为周围下岗或退休人员，仅仅是消遣娱乐，群众举报的原因是扰民而不是因为其的赌博性质，相反，参赌人员亦不认为自己行为的的性质已处于刑事处罚的范畴。两名被告人每次从每桌的渔利是1-3元，，当场查获的赌资也仅为1700余元，虽然查获的账本显示渔利7万余元，但从赌场的规模、组织严密程度、涉赌金额、参赌人员、持续时间等方面来看，如果以"情节严重"认定，难免有失公正。故，本案不应以"情节严重"对两名被告人科处刑罚。
（王勇）
【裁判要旨】开设赌场罪是指具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，其主要形式包括开设实体赌场与开设网络赌场两类。相关司法解释对开设网络赌场情形下"情节严重"的认定进行了明确，但不应据此将相关司法解释参照适用于开设实体赌场的情形。是否属于开设实体赌场"情节严重"，应从赌场的规模、组织严密程度、涉赌金额、参赌人员、持续时间、获利情况等方面综合考虑，予以定罪量刑。
