（一）首部

1、裁判书字号：
一审判决书：上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦民一(民)初字第882号。
二审调解书：上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民三(民)终字第1647号。

2、案由：劳动合同案。

3、诉讼双方
原告人（上诉人）：邵某。
二审委托代理人：张某。
被告人（被上诉人）北京外企德科人力资源服务上海有限公司。
法定代表人：王某，董事长。
一审、二审委托代理人：孙某，该公司员工。
被告人（被上诉人）：韩国乐天百货株式会社上海代表处。
负责人：南某，首席代表。
一审、二审委托代理人：孙某，北京外企德科人力资源服务上海有限公司员工。
第三人：北京乐天银泰百货有限公司。
法定代表人：闵某，董事长。
一审委托代理人：齐某，工作人员。
二审委托代理人：孙某，北京外企德科人力资源服务上海有限公司员工。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织。
一审法院：上海市黄浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邹靖宇；审判员：陈衍华；人民陪审员：梅德金。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：翁俊；代理审判员：杨力、谢亚琳。

6、审结时间：
一审审结时间：2012年9月29日。
二审审结时间：2012年12月3日。

（二）诉辩主张

原告邵某诉称，2009年7月原告与被告北京外企德科人力资源服务上海有限公司签订劳动合同，被派遣至被告韩国乐天百货株式会社上海代表处，并被派往韩国培训、工作、学习，2010年5月回国后又被安排在第三人北京乐天银泰百货有限公司从事销售管理工作。工作期间工作时间没有规律，经常加班，而且不支付加班工资和安排调休。故原告在2011年8月5日提出辞职。被告安排的培训系入职培训，不应约定服务期和违约金，被告主张的培训费用明显过高，而相应的生活费用也没有事实依据。故现起诉不支付两被告培训费用（以下币种未特别说明均为人民币）44313.89元，要求被告韩国乐天百货株式会社上海代表处支付2011年8月21日至2011年9月5日15天工资3500元、2011年2月1日至2011年8月30日双休日加班费10298元、3天法定节假日加班工资1931元、经济补偿金14000元，被告北京外企德科人力资源服务上海有限公司和第三人北京乐天银泰百货有限公司承担连带责任。

两被告共同辩称：2009年3月原告尚未毕业时与被告北京外企德科人力资源服务上海有限公司签订了研究生就业协议，2009年7月原告毕业后又与被告北京外企德科人力资源服务上海有限公司签订劳动合同，期限自2009年7月1日至2012年6月30日，原告被派遣到被告韩国乐天百货株式会社上海代表处工作。原告与被告韩国乐天百货株式会社上海代表处签订了培训协议，安排原告参加中国的远程韩语培训和赴韩国培训，并约定培训后原告至少为被告韩国乐天百货株式会社上海代表处服务二年。2010年5月1日原告结束培训，工作于第三人北京乐天银泰百货有限公司，但在2011年8月5日原告却以个人原因提出辞职，违反了服务期协议，原告应当向被告韩国乐天百货株式会社上海代表处支付培训费。原告在工作期间不存在加班情况，两被告没有义务向其支付加班费。原告因个人原因自行提出辞职，两被告也不存在支付经济补偿金的义务。故不同意原告的所有请求。

第三人北京乐天银泰百货有限公司述称：第三人系乐天百货株式会社与银泰百货（集团）有限公司下属浙江银泰百货有限公司合资成立的百货公司。原告自2010年5月起由被告韩国乐天百货株式会社上海代表处安排至第三人处工作，工资由被告韩国乐天百货株式会社上海代表处与原告确认并由被告韩国乐天百货株式会社上海代表处承担，第三人从未向原告支付过工资，原告与第三人从未签订过任何劳动合同。

（三）事实和证据
上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：2009年3月，原告及所在学校曾与被告北京外企德科人力资源服务上海有限公司签订研究生就业协议，见习于被告韩国乐天百货株式会社上海代表处。同时，被告韩国乐天百货株式会社上海代表处（甲方）与原告（乙方）签订培训协议，协议1.1条约定：甲方安排乙方前往进行韩语培训以及职务OJT，培训内容为远程韩语教育，韩语学院教育，职务轮岗培训，培训期限于2009年3月2日至2010年6月。如果培训期限与此期限不一致，则以甲方的书面确认为准。甲方依据本协议提供的境外培训作为乙方在职期间享受的特殊福利待遇；2.2条约定：甲方将承担乙方的培训费用包括（以下费用是估算金额，最终以实际发生金额为准），直接培训费用540万韩币，住宿费用760万韩币，生活补贴1720万韩币；3.1条约定：乙方承诺培训结束后至少为甲方连续服务两年，服务期限自其培训返回甲方公司工作之日起计算；4.3条约定培训结束后，如果乙方未能依照约定回甲方工作，则按照4.7条款须向甲方支付违约金。乙方如在服务期内向甲方提出辞职，则还是依据4.7条款乙方须就未履行的服务期除以整个服务期作为比例，按此比例向甲方赔偿上述违约金；4.7条约定：违约金计算方法为，违约金＝已经发生的培训费用*未履行服务期（月）/全部服务期（月）。
2009年7月原告与被告北京外企德科人力资源服务上海有限公司签订了为期三年的劳动合同，期限自2009年7月1日至2012年6月30日，派遣原告至被告韩国乐天百货株式会社上海代表处工作，月薪为5600元（2010年7月调整为7000元）。2009年8月3日被告韩国乐天百货株式会社上海代表处以劳务签证形式安排原告赴韩国进行韩语学院教育及职务轮岗培训。2010年5月1日原告结束培训，至第三人北京乐天银泰百货有限公司从事销售管理工作。2011年8月5日原告以个人原因无法继续为公司服务为由，提出书面辞职。
2011年10月24日两被告（申请人）向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告（被申请人）支付培训费45833元。2011年12月22日被申请人反请求，要求两申请人补缴社会保险费、支付2011年8月至9月5日工资3500元、支付2011年2月至2011年8月双休日加班工资10298元及法定假日加班工资1931元、支付经济补偿金14000元。2012年2月20日仲裁委员会作出裁决：1、被申请人支付两申请人培训费44313.89元；2、不支持被申请人的仲裁请求。原告不服，起诉来院。
上述事实有下列证据证明：
1、仲裁书，证明该案经过仲裁。
2、劳动派遣合同、劳务合同、工作证复印件、在职证明，证明双方劳动关系的存在。
3、工资单，证明劳动者的收入。
4、研究生就业协议书、培训协议，证明双方相关约定。
5、考勤记录及排班表，证明劳动者工作情况。
6、辞职信，证明劳动者在服务期内主动辞职。

（四）判案理由
上海市黄浦区人民法院根据上述事实和证据认为：1、用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期协议的，应当按照约定向用人单位支付违约金，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。原告与被告韩国乐天百货株式会社上海代表处对原告的培训事宜进行了规划与确认，双方签订了培训协议，约定了服务期，系双方当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力。原告未完全履行服务期协议，违反协议内容，应当按协议约定和法律规定向被告韩国乐天百货株式会社上海代表处支付违约金。原告称培训协议内容有变更，但未提供证据证明，本院不予采信。被告韩国乐天百货株式会社上海代表处所主张的培训费用符合相关法律范畴，且未超过双方签订的培训协议中估算的范围，应属合理。但其中的语言支援金4000元发生在劳动关系建立之前，应予剔除，总费用应为韩币24334986元。依据培训协议约定原告在2010年4月30日结束培训，必须服务24个月，而原告于2011年8月5日辞职，实际工作至8月20日，未履行的服务期为8.33个月。因仲裁计算原告未履行服务期为7.83个月，据此计算原告应支付的培训费低于按8.33个月计算的培训费，而被告对此并未提起诉讼，故本院也予以确认，经分摊计算原告应当返还培训费韩币7939289元。2、原告未提供证据证明8月21日以后仍然上班工作，且原告已领取了8月份工资，故原告再要求被告韩国乐天百货株式会社上海代表处支付2011年8月21日至2011年9月5日15天工资3500元，依据不足，不予支持。3、原告以自行制作的排班表无法证明其加班情况，故其要求被告韩国乐天百货株式会社上海代表处支付双休日及国定假日加班费，依据不足，不予支持。4、原告因个人原因提出辞职而要求被告韩国乐天百货株式会社上海代表处支付经济补偿金，不符合法律规定，不予支持。5、原告仲裁时要求为其补缴2011年8月和9月社会保险费，不属人民法院受理民事诉讼的范围，本院不予处理。6、原告要求被告北京外企德科人力资源服务上海有限公司和第三人北京乐天银泰百货有限公司承担连带责任，不符合法律规定，不予支持。7、第三人北京乐天银泰百货有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席判决。

（五）定案结论
人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十二条第一、二项，作出如下判决：
1、原告邵某应于判决生效之日起十日内支付被告北京外企德科人力资源服务上海有限公司和被告韩国乐天百货株式会社上海代表处培训费韩币7939289元；
2、原告邵某要求被告韩国乐天百货株式会社上海代表处支付2011年8月21日至2011年9月5日15天工资人民币3500元之诉，不予支持；
3、原告邵某要求被告韩国乐天百货株式会社上海代表处支付2011年2月1日至2011年8月30日双休日加班费10298元、3天法定节假日加班工资1931元之诉，不予支持；
4、原告邵某要求被告韩国乐天百货株式会社上海代表处支付经济补偿金人民币14000元之诉，不予支持；
5、原告邵某要求被告北京外企德科人力资源服务上海有限公司和第三人北京乐天银泰百货有限公司对上述第二、三、四项请求承担连带责任之诉，不予支持。
案件受理费人民币10元，由原告邵某负担。

（六）二审情况
宣判后，邵某提出上诉，上海市第二中级人民法院于2012年12月3日作出（2012）沪二中民三(民)终字第1647号民事调解书：一、上诉人邵某于2012年12月15日前一次性支付被上诉人北京外企德科人力资源服务上海有限公司人民币22,603元；二、如上诉人邵某未能按时履行上述条款，则被上诉人北京外企德科人力资源服务上海有限公司有权就人民币45,206元申请执行；三、本案一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人邵某负担；四、各方当事人就劳动合同、劳动关系、劳动报酬等劳动权利义务再无其他争议。上述调解协议，符合有关法律规定，本院予以确认。

（七）解说
本案的焦点问题在于外国企业在华代表处与劳动者签订的服务期协议是否有效，分解为两点，即主体问题和内容问题。
一、先看主体问题，即用工单位是否可以同派遣劳动者签订服务期协议。《劳动合同法》第二十二条第一款规定："用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。"根据该规定，有观点认为劳务派遣中，用工单位无权与劳动者签订服务期协议，因为订立协议的前提是双方当事人之间存在劳动关系，显然用工单位和派遣员工之间不存在劳动关系，自然无权订立服务期协议了。以该观点看本案，则韩国乐天百货株式会社上海代表处作为用工单位与原告订立的服务期协议因主体不适格而无效，劳动者不应向其支付违约金。然而我们认为该观点是机械理解法条的结果，实际上，用工单位应有权与员工订立服务期协议，理由如下：
1、从立法原意看，法律之所以对约定服务期规定了限制性条件，是因为通常劳动关系中，员工为用人单位提供劳动，用人单位支付相应的报酬，双方的权利义务是平衡的。当用人单位为员工支出了超过工资的特别待遇时，尽管用人单位的初衷是为了促进公司发展，但客观上劳动者通过用人单位付出培训费用的专业培训，提高了自身的人力资本（即劳动力价值和择业能力），理应是双方受益，故法律允许用人单位约定一定的服务期（即劳动者必须为用人单位服务的期限）以防止劳动者随意走人，使用人单位培训的初衷落空，或者在劳动者违反约定后适当补偿用人单位以平衡双方利益。该立法规定的着眼点在于"平衡"二字："鼓励用人单位给予员工特殊待遇，鼓励其加大对劳动者既能培训的资金投入力度，同时允许企业获得相应权利，从而促进劳动关系和谐稳定。"对用工单位而言，其为了公司的利益、促进公司发展而对特定员工进行专项培训也是理所当然的，若囿于法律"用人单位"的机械理解，人为制造出培训的正常需求与服务期的无权约定之间的矛盾是没有意义的。
2、劳务派遣中，用工单位是实质意义上的用人单位，将服务期协议法条中的用人单位作广义理解是有语义基础的。实质上，劳动合同法法条在某些地方也将用人单位作广义理解，比如根据劳动合同法第六十五条规定，用工单位可以因被派遣劳动者"严重违反用人单位的规章制度的"而将其退回劳务派遣机构，劳务派遣机构可以依法解除劳动合同。此处严重违反用人单位的规章制度实质上是严重违反用工单位规章制度。究其原因，劳务派遣是我国法律承认的用工形式，其特殊性在于三方关系，即传统意义上的用人单位角色替换为派遣单位和用工单位，将劳动合同法上派遣单位和用工单位的权利义务合并起来就是一般劳动关系中用人单位的权利义务。其中用工单位是实质意义上的用人单位，因为被派遣劳动者实际上在用工单位提供劳动，并接收用工单位的日常管理，因此不难理解本案中服务期协议的双方当事人是用工单位和劳动者，劳动者进行培训的费用是由用工单位支出的。
3、由于外国企业在华代表处不是我国现行法上的用人单位，因此其只能通过劳务派遣等间接方式招聘员工。前述用工单位不得与劳动者约定服务期的观点还认为，在劳务派遣中，劳务派遣单位也无权与派遣员工签订培训协议约定服务期，因为劳务派遣单位作为用人单位，并未为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训。如果用工单位确实需要与员工订立服务期协议，则只能将双方的关系从劳务派遣变更为直接用工。且不论该观点是否仍存在机械理解法条的问题，单就本案情况而言，用工单位韩国乐天百货株式会社上海代表处作为外国企业在华代表处，不属于我国现行法上用人单位的范围，专门的外国企业常驻代表机构管理规范性文件关于其用人方式的规定明确了"常驻代表机构聘用中国工作人员的，应当委托外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。常驻代表机构不得在中国境内自行招聘职工。" 则外国企业在华代表处无法直接与劳动者建立劳动关系，若机械理解服务期法条，代表处出资培训了派遣员工，却不能约定服务期，将面临该派遣员工随时走人的风险，可以说是赔了夫人又折兵。
二、再看内容问题，主要是本案中进行的培训是否属于可约定服务期的专业技术培训。本案中，劳动者对服务期协议也提出这一抗辩，即韩国乐天百货株式会社上海代表处安排的培训系入职培训，不应约定服务期和违约金。在这里，就需要探讨法条中"专项技术培训"的判断标准。作为用人单位可以限制劳动者离职自由的对价的专业技术培训，应具备以下要素：（1）用人单位提供了专项培训费用。"按照国家规定，用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用，用于对劳动者的职业培训，这部分培训费用的使用不能作为与劳动者约定服务期的条件。同时，这笔专项培训费用的数额应当是比较大的......。" （2）对劳动者进行的是专业技术培训，包括专业知识和职业技能。我国《劳动合同法》并未规定专项培训的适用期间，而且将服务期约定问题规定在"劳动合同的签订"章节中，所以，我们不能仅以劳动关系是否建立为由来判断是否属于专业技术培训，只能根据专业技术培训的内涵来确定培训的性质，应该说，普通的岗位培训、参加普通会议培训、职业道德培训等不属于专门的技术培训。以上两个条件缺一不可：如果仅提供培训费用则可约定服务期，则许多单位都可以对员工进行一定培训，然后无论实际工作环境如何，员工必须提供长期劳动，否则，就以培训机构开出的培训收据等为依据要求员工赔偿所谓违约金，就会过分限制劳动者择业自由；仅进行一般的入职培训或在岗培训就可以约定服务期，则用人单位的付出无法与限制劳动者择业自由构成对价。
具体到本案，韩国乐天百货株式会社上海代表处为原告所花费的培训费用数额确实比较大（包括直接培训费用、在韩国的住宿费用、生活补贴各项费用在内），时间比较长（2009年8月3日到2010年5月1日），内容比较丰富（包括远程韩语教育，韩语学院教育，职务轮岗培训在内的境外培训），符合专业技术培训的内涵。当然，判决中将劳动者正式入职韩国乐天百货株式会社上海代表处之前发生的语言支援金从培训费用中剔除是正确的，因为从费用大小和培训时段、内容来看，该语言培训有入职培训的意味，即进入一个韩国公司在中国代表处工作，对韩语有个初步了解是上岗前应该进行的培训，不属于专业培训的范畴。
综上，代表处与劳动者签订的服务期协议主体适格，内容合法，应属有效。据此，法院依据该协议约定并结合劳动者违约的程度依法下判。
（陈衍华、徐婷姿）