1、裁判书字号
一审判决书：上海市虹口区人民法院（2011）虹民三（民）初字第32号（2011年11月20日）。
二审裁定书：上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民二（民）终字第501号（2012年2月20日）。

2、案由：居间合同案

3、诉讼双方
原告（上诉人）：上海中原物业顾问有限公司。
委托代理人：李某，该公司员工。
被告（被上诉人）：崔某。
委托代理人：姚敏，上海金茂凯德律师事务所律师。
被告（被上诉人）：李某2。
法定代理人：崔某2（系李某2之母），女，现住香港。
委托代理人：姚敏，上海金茂凯德律师事务所律师。
第三人：上海锐丰房地产投资顾问有限公司。
委托代理人：袁某，该公司员工。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织。
一审法院：上海市虹口区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李勤彦；人民陪审员：唐尚德、唐艳珍。
二审法院：上海市第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：余时彦；代理审判员：卞晓勇、邬梅。

6、审结时间：
一审审结时间：2011年11月24日。
二审审结时间：2012年2月20日。

1、一审诉辩主张
（1）原告上海中原物业顾问有限公司诉称
2010年7月16日，被告崔某、李某2独家委托原告出售位于讼争的上海市新嘉路X弄X号X室房屋，双方对相关条款协商、确认后，签署了《房地产出售委托合同》、《房地产独家出售居间协议》。此后原告利用橱窗广告、网络优先搜索等形式，对讼争房屋做了大量的推广工作，但被告违约将该房私下出售给案外人季某、张某。故原告起诉要求两被告按约向原告支付委托房价款3,500,000元的2%，即70,000元作为违约金。
（2）被告崔某、李某2辩称
李某2系未成年人，常住香港，因其法定代理人欲出资为其在香港购房，故急需出售讼争房屋，遂委托李某2的阿姨崔某在上海寻找买家。崔某去原告门店时，几名员工未问及李某2的情况，就将有关合同夹杂在一大堆资料中诱导崔某签名，崔某未注意到签署的是独家出售协议，原告对不利于崔某的条款未作提示，其中规定原告的服务方式与非独家委托的中介公司无异，长达半年的独家出售权与当时的房地产市场情况不符，限制被告另寻中介公司的内容对被告显失公平，属于可撤销、可变更的合同，有关独家委托的内容不是被告的真实意思表示，故该协议不成立。被告也没拿到该协议。原告在长达三个月的时间里仅推荐了一家买家看房，崔某只得于2010年8、9月自行在赶集网上挂牌仍以3,500,000元出售该房。不久，第三人上海锐丰房地产投资顾问有限公司向两被告推荐了买家，且交易成功。两被告认为，其作为消费者享有选择权，故不同意原告的诉讼请求。
（3）第三人上海锐丰房地产投资顾问有限公司述称
第三人于2010年8月初通过赶集网获得被告出售讼争房屋的信息，促成被告与案外人季某、张某签订买卖合同，交易成功，实际交易价为买卖合同约定的2,860,000元和装修补偿230,000元，被告应付给第三人的佣金6,400元已由季某、张某支付。

2、一审事实和证据
上海市虹口区人民法院经公开审理查明：两被告系姨甥关系，为讼争的上海市新嘉路X弄X号X室房屋权利人。2010年7月16日，被告崔某代表委托方崔某、李某2与居间方，即原告签订《房地产出售委托合同》，约定：原告接受被告委托，为其以3,500,000元出售讼争房屋提供订立合同机会的居间服务；原告应当积极、勤勉履行委托事项，尽快完成被告委托的报告订立合同机会之居间服务；被告委托原告履行本合同的委托期限为2010年7月16日至2010年12月30日；期限届满时，被告未以书面通知方式作出终止对原告的委托的，则该委托期限自动延长至委托事项完成时止，原告应当继续为被告的委托事项提供服务直至该委托事项完成，被告应在与求购方签订《房地产买卖协议》等证明买卖关系成立的合同时向原告支付该房出售实际成交总房价款的1%。
同日，被告崔某代表委托人崔某、李某2与居间人，即原告签订《房地产独家出售居间协议》，约定："独家委托"是指在委托期内，原告是委托房地产唯一的销售机构，委托人不得自行委托除原告外的第三方销售该房地产；被告委托原告居间出售讼争房屋；委托房价款3,500,000元；任何一方有下列情形之一的，构成违约，违约方应向守约方支付违约金为委托房价款的2%：1、在协议委托期限内，被告自行或通过除原告外的第三方销售该房地产；2、被告或其代理人、代表人等与被告有关联的人在原告所介绍的求购方看过该房地产后六个月内，自行或通过除原告外的第三方与该求购方完成买卖交易；原告应积极、努力利用各种合法形式尽速为被告寻求求购方信息，并提供如下独家委托专有的服务内容：将委托房地产加入原告楼盘系统重点推荐列表，在原告员工对外推荐楼盘时享有优先权；应被告要求，在委托房地产室外悬挂有原告标识的出售标志；应被告要求，利用门店、网络广告或平面广告之一尽量为被告推广该房地产，并及时向被告反馈情况；独家委托期限自2010年7月16日起至2010年12月30日，该期限届满时，若被告需要终止对原告的委托，应以书面通知方式作出，否则即视为委托期限自动延长，直至委托事项完成时止。
上述协议签订后，原告曾带购房客户上门看房。2010年8月，被告崔某在赶集网上发布讼争房屋出售信息，后通过第三人上海锐丰房地产投资顾问有限公司居间介绍，于2010年8月18日与案外人季某、第三人签订《房地产买卖居间协议》，约定：以2,860,000元出售讼争房屋。当月23日，三方签署《房屋买卖装修补偿协议》，约定：《房地产买卖居间协议》约定房价款不变，季某另外支付该房装修补偿款230,000元。2010年8月30日，崔某与案外人季某、张某签订《上海市房地产买卖合同》，约定：以2,860,000元出售讼争房屋。该合同载明居间方为上海锐丰房地产投资顾问有限公司。2010年9月8日，李某2的法定代理人崔某2、李志兴在该合同上签名。该合同并经上海市东方公证处公证〔（2010）沪东证字第X号〕。2010年9月27日，讼争房屋产权变更为案外人季某、张某共同共有。两被告未向第三人支付佣金。
审理中，原告表示若法院认定被告行为不构成违约，则原告向被告主张必要的居间费用。
上述事实有下列证据证明：
（1）原告提供的《房地产出售委托合同》、《房地产独家出售居间协议》、上海市房地产权证、房屋状况及产权人信息，证实原、被告就出售房屋事宜约定独家委托及违约责任，后房屋过户给案外人。
（2）两被告提供的《房屋买卖装修补偿协议》和第三人提供的《上海市房地产买卖合同》、公证书，证实被告经第三人居间介绍，与案外人交易成功。

3、一审判案理由
上海市虹口区人民法院根据上述事实和证据认为：本案的争议焦点为被告是否须履行《房地产独家出售居间协议》之条款，向原告支付违约金70,000元。
一、该协议中"独家委托"条款的性质问题。我国合同法规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《房地产独家出售居间协议》对于"独家委托"的解释和服务内容条款均符合格式条款的要件，但"独家委托"的期限和违反"独家委托"的违约金比例并非预先印制，相关的数字系书写而成。对此原告提出，系双方协商后书写；被告提出，原告让其在一大堆文件上签名，没有告知其有《房地产独家出售居间协议》，其也未注意到有该协议，原告没有将签署的文件给被告一份留底，故被告无从知晓该协议内容。本院认为，原告未有证据证明该协议签订后，原告交给被告一份留存；书写的数字旁并无被告的签名；原告也无进一步证据证明系当着被告的面书写并经被告确认，故本院对原告该节意见不予采纳，认定书写的数字并非原、被告协商一致的结果，而系原告的单方意思，故该协议中"独家委托"的期限和违反"独家委托"的违约责任条款亦为格式条款。
二、该协议中"独家委托"条款的效力问题。首先，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。被告作为房屋的出售人，其委托原告为其提供居间服务的目的之一，就是尽快出售房屋，更早获得订立合同的机会，而分析原告提供的《房地产独家出售居间协议》中的"独家委托"条款，违约情形全部指向被告，加重了被告的责任，限制了被告自行选择房屋买受人的权利，显然独家委托原告进行居间达成交易的可能性小于非"独家委托"，大大减少了被告获得订立合同的机会，因此该"独家委托"与被告尽快出售房屋的目的不相一致。从该协议中原告提供独家委托专有的服务内容来看，并不比非"独家委托"所能获得的服务有实质性的提升，且原告提供的证据不足以证明原告向被告提供了上述服务，故被告享有的权利、享受的服务与其承担的义务、所受的限制相比，并不对等，权利义务不相适应，有失公平。其次，该协议中与"独家委托"有关的条款与其余条款的字体、字号完全相同，无任何特别标识。作为提供格式条款的一方，原告没有证据证明在签订该协议时，原告提请被告注意限制被告权利的条款，亦没有证据证明原告将该格式条款的内容用足以引起对方注意的合理方式向被告进行过解释、说明、提醒。故该格式条款依法应确认无效。
综上，原告仅凭《房地产独家出售居间协议》中的格式条款要求被告承担违约责任，缺乏事实和法律依据，亦不符合公平原则，故对原告要求两被告支付违约金70,000元的诉讼请求，法院不予支持。
被告崔某认可签订《房地产出售委托合同》后，原告曾带人上门看房，虽然嗣后被告与房屋买受人达成的交易，并未利用原告提供的信息，该交易并非原告促成，但原告确向被告提供了相应的服务，被告崔某应向原告支付必要的费用。

4、一审定案结论
上海市虹口区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条之规定，作出如下判决：
（1）确认原告上海中原物业顾问有限公司与被告崔某签订的《房地产独家出售居间协议》中关于"独家委托"及其违约责任的内容无效；
（2）被告崔某应于本判决生效之日起7日内向原告上海中原物业顾问有限公司支付必要费用3,000元；
(3)原告上海中原物业顾问有限公司要求被告崔某、李某2支付违约金70,000元的诉讼请求不予支持。
案件受理费1,550元，由原告上海中原物业顾问有限公司负担1,484元，被告崔某负担66元。