一、首部

1、裁判字号
一审判决书：（2012）黄浦行初字第127号
二审判决书：（2012）沪二中行终字第408号

2、案由：工伤认定

3、诉讼当事人
原告安圣态建筑技术咨询（上海）有限公司（以下简称安圣态公司）。
被告上海市黄浦区人力资源和社会保障局（以下简称黄浦人保局）。
第三人郭建华。

4、审级：二级

5、审判机关
一审法院：上海市黄浦区人民法院
合议庭成员：审判长王艳姮、审判员：訾莉娜、人民陪审员：梅德金
二审法院：上海市第二中级人民法院
合议庭成员：审判长马浩方、代理审判员沈莉萍、俞如祥

6、审结时间
一审审结时间：2012年8月3日
二审审结时间：2012年12月7日

（二）一审诉辩称

原告安圣态公司诉称：第三人郭建华在浙江省温州市出差期间未发生任何跌倒行为，其提供的证人林某、吴某于2011年9月8日出具的《陈述笔录》系受郭建华利诱后所做的虚假陈述。腰椎间盘突出症系因长期不良坐姿与工作习惯导致的慢性病，不可能由跌倒导致，且在被告调查中，同仁医院分院同仁台商门诊中心医生朱某向被告反映郭建华之前即患有腰椎间盘突出症，被告未查明郭建华所患腰椎间盘突出症是旧疾还是新伤。因此，被告作出认定工伤决定，认定事实错误。另外，被告在未与证人林某、吴某会面的情况下，仅凭郭建华提供的电话号码调查核实两名证人证言的真实性，行政程序违法。综上，请求法院撤销被告于2011年11月21日作出的卢人社认（2011）字第0517号工伤认定具体行政行为。

被告黄浦人保局辩称：被告根据郭建华提供的有关证据材料以及医疗机构出具的诊断结论，并经向有关人员调查核实后，证明2011年7月4日下午郭建华因公外出期间摔伤。另外，根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者近亲属认为是工伤，用人单位认为不是工伤，由用人单位承担举证责任。原告在工伤认定程序中未提供证明郭建华不构成为工伤的证据，故应承担举证不能的法律后果。综上，被告作出的卢人社认（2011）字第0517号工伤认定具体行政行为，认定事实清楚，证据确凿充分，行政程序合法，适用法律正确，请求法院予以维持。

第三人郭建华述称：其在2011年7月4日发生摔伤之前，并不患有腰椎间盘突出症，医生朱某所述与实不符。摔伤后疼痛难忍，但仍坚持且乘坐火车从温州回上海，之所以未及时就诊时因为其生活困难。其他意见同被告。

（三）一审事实和证据
郭建华原系安圣态公司的职工。2011年7月4日下午，郭建华为原告单位事宜去浙江省温州市某工厂验场。2011年7月16日上海市第六人民医院诊断郭建华患有腰椎间盘突出症。2011年9月14日，郭建华以其在浙江省温州市出差期间不慎摔倒，后被诊断为腰椎间盘突出症，向原上海市卢湾区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。原上海市卢湾区人力资源和社会保障局于同年9月23日受理后，经审查认为，郭建华于2011年7月4日下午在浙江省温州市出差期间，不慎摔倒，导致受伤，经上海市第六人民医院诊断为：腰突症，构成工伤。2011年11月21日，被告遂根据国务院《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定，作出卢人社认（2011）字第0517号工伤认定具体行政行为，认定郭建华于2011年7月4日所受伤害属于工伤，同时制作书面的《工伤认定书》送达安圣态公司及郭建华。安圣态公司收悉后不服，向上海市人力资源和社会保障局申请复议。2012年3月16日，上海市人力资源和社会保障局以沪人社复决字[2011]第189号行政复议决定维持了被告所作卢人社认（2011）字第0517号工伤认定具体行政行为。原告仍不服，诉至本院。
另查明，在被诉工伤认定作出期间，依照《关于印发<黄浦区人民政府机构改革方案>的通知》的相关规定，原上海市卢湾区人力资源和社会保障局与相关部门的职责相整合，划入新组建的黄浦人保局。
上述事实由原、被告出示的《工伤认定书》，原告出示的《调查笔录》二份，被告出示的《工伤认定申请表》、《受理通知书》、《提供证据通知书》、《营业执照》、《劳动合同》、《外来从业人员退工备案登记表》、《陈述笔录》、《电话调查记录》四份、《通知书》、《调查记录》六份、《个人对事故经过的陈述》、《诊断证明书》、《门急诊就医记录册（自管）》、《疾病证明单》、《车票》、《关于郭建华工伤认定事宜的答复》、《送达回证》等，本院制作的《调查笔录》二份，被告提供的《工伤保险条例》等依据以及当事人的当庭陈述为证。

（四）一审判案理由
上海市黄浦区人民法院认为，根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款的规定，县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作，被告具有对辖区内的从业人员进行工伤认定的法定职权。根据《工伤保险条例》第十四条第（五）之规定，因工外出期间，由于工作原因受到伤害的可认定为工伤。故因公外出、因工作原因及其受到伤害是系争工伤认定构成的主要法律要件。本案中，三方当事人对郭建华因公外出、因工作原因验场无异议，争议焦点为第三人郭建华在验场期间是否发生摔倒事故。对此，原告、被告均提供了证据证明各自主张。被告提供了证人林某、吴某于2011年9月8日出具的《陈述笔录》及2011年11月1日、3日分别对证人吴某、林某所做的《电话调查笔录》，证明2011年7月4日郭建华在验场期间发生摔倒事故。原告提供对证人林某、吴某在本案诉讼期间制作的《调查笔录》，证明2011年7月4日第三人未发生摔倒事故。对此，法院认为，证人林某、吴某对同一事实作出不同陈述，且在接受本院询问时，其仍坚持未见到第三人摔倒的陈述，并对其改变证言做了较合理解释。因此，被告提供的《陈述笔录》、《电话调查记录》如无其他证据印证，其证明内容将因缺乏真实性以及证明力不足不能被法院采信。
除上述《陈述笔录》、《电话调查记录》外，第三人对事发经过的多次陈述中提及其摔倒，但其与待证事实具有直接利害关系，其证言证明力较低。除此之外，被告对同仁医院分院同仁台商门诊中心医生朱某制作的《调查笔录》以及第三人提供的上海市第六人民医院的《门急诊就医记录册（自管）》应与争议事实关联，因为病人为方便诊治通常情况下会向医生陈述发病原因。在上述证据中，朱某陈述中提及第三人郭建华前来就诊系为获取向原告请假之用的《诊断证明书》，上海市第六人民医院的《门急诊就医记录册（自管）》主诉一栏为"下腰部疼痛数天"，均未提及第三人"摔倒"有关的事实。不仅如此，医生朱某的陈述中还提及郭建华自述腰椎间盘突出症系郭建华患有的旧疾，在郭建华向其出示以往诊疗材料后其方才出具《诊断证明书》。对此，本院认为，朱某与本案当事人不具有利害关系，其证言的真实性相对较高；《门急诊就医记录册（自管）》的证明内容也具有一定的客观性，上述两份证据均不能与被告提供的证人林某、吴某的《陈述笔录》、《电话调查记录》相印证。而且由于第三人在外出差发生事故，相关诊断资料均由其自己保留，原告客观上不能掌握第三人的诊疗材料，故不宜用《工伤保险条例》第十九条第二款规定，作出不利于原告的推定。综上，经过对本案全部证据的综合分析判断，本院认为，被告认定第三人2011年7月4日在温州出差期间，不慎摔到，证据不足，所作的被诉工伤认定具体行政行为，认定事实不清。被告认定事实出现上述错误，其原因系郭建华提供虚假证据以及证人虚假陈述所导致，另外原告在行政程序中虽对上述事实提出异议，但未能提供证据证明其异议内容。因此，本院认为被告在行政程序中已尽到审查义务，所作的工伤认定具体行政行为系受欺诈的具体行政行为，依法应予以撤销，被告应在法定期限内重新作出工作认定具体行政行为。

（五）一审定案结论
上海市黄浦区人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，作如下判决：
一、撤销被告上海市黄浦区人力资源和社会保障局于2011年11月21日作出的卢人社认（2011）字第0517号工伤认定的具体行政行为；
二、被告上海市黄浦区人力资源和社会保障局应在法定期限内重新作出具体行政行为。
一审宣判后，郭建华不服，向上海市第二中人民法院提起上诉。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
本案第三人郭建华在本案判决后不服判决于2012年8月12日，向上海市第二中级人民法院上诉。
上诉人郭建华上诉称，其于2011年7月4日因公出差摔倒受伤一事，曾多次以口头形式、邮件形式向安圣态公司及老板反映，公司员工均知晓此事。林万贵和吴晓明与安圣态公司有业务往来，两人改变证词系因与安圣态公司有利益关系。原审法院认定事实不清，请求撤销原审判决，改判维持被诉工伤认定。
被上诉人安圣态公司辩称，上诉人隐瞒了其已经从公司离职的事实，以公司采购总监的身份，告知两名证人其需要摔倒受伤的证明仅仅为了办理医疗保险。两名证人在此情况下才作出与事实不符的证明材料。两名证人在接受被上诉人委托的律师询问时均已不在原公司上班，与被上诉人没有商业往来，不存在因为有利益关系而改变证词的情形。上诉人在申请工伤认定前从未向公司提起出差摔倒受伤的事情。原审法院调查认定的事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告上海市黄浦区人力资源和社会保障局认可原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
2、二审对于一审认定的事实和证据，均予以认可。

3、二审判案理由：
上海市第二中级人民法院认为，本案主要争议焦点在于上诉人于2011年7月4日出差期间是否摔倒，并导致腰椎间盘突出症。根据诉讼中的相关证据材料及庭审笔录，法院分析如下：一、原审被告在原审中提供了上诉人在工伤认定程序中提供的林某和吴某于2011年9月8日出具的书面证词和被上诉人所作的电话调查记录，证明林某、吴某于2011年7月4日下午看到上诉人郭建华在工厂中摔倒。但根据被上诉人安圣态公司在原审中提供的对林某和吴某的《调查笔录》，以及原审法院对两人所作《调查笔录》，林某和吴某均否认当天看到上诉人摔倒，并对2011年9月8日出具书面证词的经过做了具体说明。林某述称，郭建华称为报销医疗费用要开个证明给其公司，故再三请求林某为其出个证明，并拉上吴某在证明上签字。郭建华还告知其如劳动局调查怎么说、怎么做。吴某与林某陈述一致。二、根据原审被告黄浦人保局2011年11月15日对郭建华所作的《工伤认定调查记录》，郭建华自述其2011年7月5日从杭州回沪，到家后大概于下午5、6点又打车到位于仙霞路安龙路上的同仁医院台商门诊中心看病，由陈医师(陈建宏)和朱医生(朱燕萍)看病后作出"腰椎间盘突出症"的诊断，并出具了诊断证明书。在2011年11月17日原审被告所作的《工伤认定调查记录》中，郭建华述称2011年7月5日下午2点多钟的火车，坐高铁从杭州回来，到家大约下午3点左右，大约晚上5点到6点之间打车到上述门诊中心看病，该笔录后部郭建华又表示回程车票是17点的火车(根据原审被告提供的火车票，2011年7月5日由杭州开往上海的高铁列车发车时间确为17点)，已经记不清楚到上海是几点了，前面记的时间错误，反正其到家后1个多小时又去了上述门诊中心看病。但根据原审被告于2011年11月17日对同仁医院台商门诊中心医生朱燕萍所作的《工伤认定调查记录》，朱燕萍称郭建华不是在2011年7月5日到该处看病，大概是7月5日后的2、3天接近中午去该门诊中心看病，郭建华为向单位请假，需要开"诊断证明书"，在朱燕萍表示没有病历不能开具"腰突症"的诊断的情况下，郭建华提供了X光报告，并称其原先就有"腰突症"的病史，这几天发作了。朱燕萍述称，该门诊中心上下班时间为上午9点至下午6点。另根据原审法院对陈建宏的《调查笔录》，陈建宏表示朱燕萍在《工伤认定调查记录》中所说都是实话，在调查人员询问"为何朱医生会为郭建华开具落款日期为7月5日的诊断证明时，陈建宏回答称这是很寻常的现象，因为病人可能发病在就诊前几天，为方面病人请假就往前开了几日。在一、二审诉讼中，上诉人称其从未有过"腰突症"，亦未拍过X光片。此外，根据原审被告提供的郭建华的在上海市第六人民医院的就诊记录，就诊记录中无病人摔倒致伤的记录，而根据原审法院对上海市第六人民医院接诊医生燕晓宇的《调查笔录》，其表示如果病人陈述摔倒致伤，其肯定会在病历上记录。
综上，本案中，上诉人原提供的"目击证人"对于2011年7月4日看见上诉人郭建华摔倒的事实予以了否认，并作出了相应的较合理的解释。而郭建华本人对于开具"诊断证明书"的过程的陈述与医生朱燕萍、陈建宏的表述亦存在较大出入。原审法院据此认定原审被告所作工伤认定事实不清并无不当。上诉人提供的与其上司之间的邮件记录并不能证明其于2011年7月4日出差过程中摔倒致伤的事实，法院对此不予采纳。

4、二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，作如下判决：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
长期以来，行政程序证明责任与行政诉讼举证责任的区别一直未被重视。对于某些特殊的行政行为，简单的不做区分而盲目地认为行政机关所认定的事实均要有确凿证据的审查方法，不仅会加重行政机关的证明负担，而且不利于法院查清事实，分清责任。本案是一起工伤认定行政纠纷。由于我国工伤保险实行社会责任制，同时也没有排除雇主的无过失责任，因此，职工一旦被确认工伤，不仅社会保险机构要向其支付工伤保险待遇，用人单位也要承担一定的给付义务。实践中，能否认定为工伤，职工与用人单位往往分歧较大，而劳动部门必须查明事实，作出认定，这使得工伤认定行为具有准司法色彩。面对争议，行政机关要查明案件事实，依法作出裁决。然而并非所有的案件事实都能查清，面对真伪不明的事实，劳动部门仍负有裁决的义务。司法中，对待真伪不明的事实，通常的做法是根据证明责任的规定，由负有举证责任的一方承担不利的法律后果。在工伤认定中也不例外，《工伤保险条例》也有关于举证责任的规定，该法第十九条第二款"职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任"的规定，被称为举证责任倒置，即用人单位不能证明不构成工伤，即认可职工主张。抽象的立法与具体的个案总是在实践中发生碰撞和摩擦。由于上述法条的抽象性及模糊性，实践中对举证责任倒置条款如何适用以及该怎么适用缺乏可供操作的标准。本案中，真伪不明的事实为郭建华是否摔伤，劳动部门对该节事实的认定正是来自于依据上述举证责任倒置条款所做的推定。推定的事实认定难免缺乏确凿的证据予以证明，而根据《行政诉讼法》规定，行政行为缺乏确凿证据的，属应被人民法院撤销的违法行政行为。那么，法院该如何审查和看待该节事实呢？对此，笔者认为，既然实体法已有举证责任倒置的明确规定，法院对该节事实审查，不应简单的以其不符合证据确凿的证明要求予以撤销，而应尊重实体法对证明责任的特殊规定，审查行政机关在行政程序中如无合理的分配证明责任，正确作出推定。本案的推定成立的争议事实是郭建华是否摔伤，为此，笔者认为应从以下三个方面审查黄浦人保局对劳动者郭建华与用工单位安圣态公司之间的证明责任的分配是否合理。
一、审查因素之一：职工应对其主张的事实尽到初步证明责任
《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，容易让人产生错觉，仿佛在工伤认定中，职工不负有举证责任。这种理解带有一定的偏差，虽然工伤保险实行"无过错责任"或"无责任赔偿"的原则，但劳动者申请工伤认定也必须要符合工伤保险的条件，否则就失去工伤保险的特性，成为无限保险，导致工伤保险制度失去坚实的基础。《工伤保险条例》虽然没有明确规定劳动者应承担何种证明责任，但工伤认定属于依申请的行政行为，《工伤保险条例》第十八条对申请时应提交的材料做了要求，根据该规定，职工在申请工伤认定时，应对工伤事故发生时间、地点、原因以及伤害程度做符合逻辑的称述；提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。虽然职工在于用人单位的关系中处于被管理的从属地位，但如果其希望启动工伤认定程序，那么就需要承担工伤初步事实成立的证明责任。这种证明责任从本质上来看是推进责任，目的是证明劳动者的主张符合启动工伤认定程序，一般要求劳动者提供了形式上具备的这些文件，证据证明力虽并不要求达到证据确凿的地步，但也有达到一定盖然性的证明标准，即让劳动部门收到材料后，能够形成一个直观的判断，工伤的发生的可能性大于不发生的可能性地步。否则，对工伤是否发生尚存在很大的疑问的情况下，启动一个工伤认定程序，其实质上是不严肃和不科学，也是将造成行政资源的浪费。本案中，郭建华提供了劳动合同证明其存在劳动关系，提供了两名证人证言，证明其发生摔倒，但在关键其受伤害事实上，其仅提供发生摔倒几日后的一个不具有治疗资质机构--同仁医院分院同仁台商门诊中心出具的诊断证明，以及事故发生十几日后的医院诊断证明，也即其没有立即就医，那么与其摔伤后疼痛难忍的称述存在不合常理的地方。且在黄浦人保局再三要求下，郭建华仍拒绝提供一般用作腰椎间盘突出症诊断的影像图片资料等材料，且其就事故发生过程的陈述也存在许多不符合逻辑之处。因此，从其提供的申请证据的证明力来看，尚没有达到其摔伤事故发生的可能性大于不发生的可能性的地步。当然，黄浦人保局从保护职工劳动利益的角度先行受理下来，也无不可。但能否据此将举证责任转移到用人单位有待商榷。
二、审查因素二：举证责任倒置应以用人单位对争议事实具有举证能力，而职工不具有为前提
"谁主张，谁举证"是举证责任的常态，而举证责任倒置将主张者应承担的举证义务转移到被主张者身上，当被主张者无法完成举证义务时要承担不利后果，其实质上加重了被主张者的举证负担。举证责任倒置的规定主要是考虑到主张者对其主张的事实客观上不具有举证能力，而被主张者也具有此方面的举证优势，将举证义务赋予被主张者，则有利于实现法治所追求的公平正义价值。一般情况下只有在双方地位相差悬殊，且争议双方举证义务与举证能力相分离时，方才对举证责任予以倒置。这样规定一方面有利于督促掌握证据一方举证，同时也可以保护处于弱者地位的合法利益。举证责任倒置是一种结果意义上的举证责任，如果被主张者无法完成举证义务，将承担败诉的后果。从前面分析不难看出，有无举证能力是举证责任是否倒置的一个首要考虑前提。也许有人会反驳《工伤保险条例》第十九条第二款"职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任"的规定，明确用人单位承担倒置的举证责，无需在适用该条时再考虑是否由用工单位承担举证责任。这种认识有失偏颇，第一，"工伤"是不确定法律概念，其内涵和外延具有加大的张力，实践中，非典型性工伤不断扩大"工伤"情形，对传统的工伤构成要件"工作时间、工作地点，因工作原因构成工伤"形成极大的挑战。因此，对于特殊形态下的工伤案件举证责任要结合个案进行分析。第二，举证责任适用或者说证明责任分配从来就不是抽象的，必须结合具体的案情具体问题具体分析。本案是非典型的工伤认定案件，为何说他非典型，是因为他与传统的工伤认定纠纷不同，本案并不是发生在工作场所内，而是发生在劳动者外出出差期间，对于发生在工作场所内的事故，可以认为用人单位具有举证能力，那么对于发生在非工作场所内，用人单位还有无举证能力要根据具案情来判断。本案中，职工郭建华系独自出差，发生事故后也没有及时和用人单位联系，在随后的治疗中，也系其独自进行，用人单位毫不知情。那么客观上，用人单位安圣态公司是难以获取郭建华受伤以及治疗资料。在用人单位安生态公司不具有举证能力，而职工郭建华自身具有举证能力而拒不提供证据的情况下，将举证职责倒置给用人单位安圣态公司，明显不妥。
三、审查因素三：职工具有举证能力且完成其证明责任后，举证责任方能转移至用人单位
如前文所述，利用举证责任进行事实推定的前提是负有举证责任一方无法完成其举证义务。在前面分析中，可以排除举证责任不应倒置给用人单位安圣态公司。除了举证责任倒置外，用人单位承担举证责任还存在一种情形，也即在职工具有举证能力且完成其证明责任后，举证责任自然的转移至用人单位，此时，如果用人单位无法完成证明责任，则要承担不利后果。那么，本案中是否存在这种情形呢？本文第一点在分析中指出，职工郭建华申请时的称述存在逻辑上无法自圆其说之处；其提供的申请证据的证明力也远远未没达到证明摔伤事故发生的可能性大于不发生的可能性的地步。其次，黄浦人保局经调查核实进一步发现，职工郭建华提供的材料涉嫌造假，同仁医院分院同仁台商门诊中心医生朱某陈述中提及郭建华前来就诊系为获取向原告请假之用的《诊断证明书》，且提供了长期患有腰椎间盘突出症的病史资料供朱某参考。因此，很难说职工郭建华对其主张事实已经完成举证责任。在此情形下，黄浦人保局也不宜将举证责任转移给用人单位安圣态公司。
行政诉讼认定事实清楚、证据确凿的证明标准并不排斥行政机关用推定的方式认定事实。那么，黄浦人保局推定的正确运用依赖于其对证明责任的合理分配。综合全案情况来看，首先，职工郭建华提交的申请工伤认定的材料存在缺陷。其次，安圣态公司客观上不具有举证的可能性，将举证责任倒置给该公司的前提难以成立。最后，职工郭建华应掌握其受伤的医疗资料，因其拒不提供致其所主张的事实不能成立，主张者未完成其证明责任情况下，举证责任也不应转移给用人单位安圣态公司。因此，黄浦人保局对职工与用人单位之间的证明责任分配缺乏合理性，其所作的推定缺乏合法基础，以推定认定的事实属认定事实不清，所作的工伤认定应被法院依法撤销。
（訾莉娜）