（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民五（知）初字第28号。
二审判决书：上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）初字第58号。

2、案由：不正当竞争纠纷

3、诉讼双方
原告（被上诉人）梅西斯有限公司。
被告（上诉人）深圳市X体育用品有限公司
被告（上诉人）福建南安X体育用品有限公司
被告（上诉人）上海捷爽鞋业有限公司
被告张某

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组人员：审判长：李国泉；代理审判员：凌宗亮；人民陪审员：余震源。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：钱光文；审判员：马剑峰；代理审判员：陶冶。

6、审结时间
一审审结时间：2012年4月20日。
二审审结时间：2012年10月25日。

（二）一审诉辩主张

1、原告诉称
原告拥有X兔卡通形象作品的版权和其他相关知识产权，并将相关卡通形象作为童鞋商品包装装潢进行使用；原告还享有"X"商标专用权。经过原告和相关授权商在中国境内长期使用努力，"X"品牌已成为知名商业品牌，使用X兔卡通形象的童鞋包装装潢已成为知名商品的特有包装装潢。被告深圳市X体育用品有限公司(以下简称深圳X公司)、福建南安X体育用品有限公司(以下简称南安X公司)生产、销售的童鞋商品使用与原告X兔卡通形象近似包装装潢，被告上海捷爽鞋业有限公司(以下简称上海捷爽公司)、张某销售相关侵权商品及进行相关销售宣传，侵害了原告知名商品的特有包装装潢权利；被告深圳X公司、南安X公司在企业名称中使用"X"文字构成对原告的不正当竞争。请求判令四被告停止使用和宣传侵权包装装潢，被告深圳X公司、南安X公司停止使用包含"X"文字的企业名称；四被告登报消除影响并共同赔偿原告经济损失人民币201万元。

2、被告辩称
（1） 被诉童鞋产品不是深圳X公司、南安X公司生产；（2）被诉童鞋产品装潢与原告的装潢不相近似；（3）原告要求被告更改企业名称没有依据；（4）损失赔偿没有依据。

（三）一审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理查明：原告是一家在荷兰注册成立的企业。1955年，迪克·布鲁纳发表了其所创作的X兔形象。原告在1974年到2001年期间，将"X兔手指胸口"形象图案(以下简称原告图案1)、"X兔走路"形象图案(以下简称原告图案2)、 "雨伞下坐着两X兔"形象图案(以下简称原告图案3)在世界知识产权组织进行了版权国际注册或工业品外观设计国际保存登记。2003年至2006年间，原告在中国先后注册了"X"、"X兔"图形、"MIFFY"商标，均核定使用于第25类的服装、鞋、帽商品。
自2002年起，原告的"X兔"形象通过图书、音像制品出版发行、电视台播放动画片等形式进入中国大陆。2004年12月，原告授权相关生产商在中国大陆在童鞋产品及包装、广告材料使用相关X兔形象。"X"品牌、X兔卡通形象进入中国大陆后，原告及其授权商通过报刊、杂志、电视、网络等媒体对"X"商标及品牌进行了广泛的宣传，原告的"X"商标及品牌在童鞋类商品领域具有较高知名度。
原告童鞋包装装潢为：鞋盒为蓝色底色（底部颜色为白色），上盖以白色虚线构成网格状，网格内配以6瓣花朵图案，并配以相对较小的"X兔站立"的形象图案以及相对较大的"X兔行走"的形象图案；鞋盒一侧有一黑色两耳上竖的兔子头图案。
被告南安X公司、深圳X公司分别于2009年4月、2010年6月成立。2010年9月，原告在淘宝网上发现一网上店铺设有"X"品牌专区，专区内有"正品X"等标记，显示的童鞋由被告深圳X总经销，被告南安市X制造，于是进行了公证购买。被诉侵权的包装装潢为：鞋盒为蓝色底色（底部颜色为白色），上盖以白色虚线构成网格状，虚线交叉处配以白色的两耳上竖兔子头形象图案；上盖另配以"兔子挎篮子"图案以及"miniFY"商标标识；鞋盒一侧标有"兔头与字母'm'"注册商标及"minify"商标标识。
2010年11月，原告在被告张某经营的店铺向被告捷爽公司销售人员购买了两双童鞋，童鞋包装装潢有与上述网购童鞋的包装装潢相同底色和网格设计。不同之处在于，鞋盒上盖另印有"双兔手持横幅"注册商标，横幅内标有"GDN.mifei"注册商标；鞋盒一侧面标有第7459396号"兔头与字母'm'"注册商标标识及第7459395号Gdn.mifei注册商标，其余相同。被告张某店铺内张贴了包含兔子形象图案和"miniFY"商标的广告招贴画。
上述事实有下列证据证实：原告提供的商业登记资料、商标注册证、标准许可协议、报刊、杂志等公开出版物、公证书及公证封存的侵权产品实物，被告提供的商标注册资料、商标使用委托书、生产加工委托书，当事人诉辩意见及本院审理笔录等证据。

(四)一审判案理由
上海市第二中级人民法院认为：
1.关于被诉侵权产品的生产、销售者
被诉侵权童鞋产品及包装显示的信息及相关网页介绍，均表明被告南安X公司系制造商，被告深圳X公司系总经销商。三被告公司承认被诉侵权童鞋与其生产的童鞋相似，但辩称被诉侵权产品系他人仿冒，对此未提供相关依据。综合全案证据，本院认定被告深圳X公司、南安X公司共同生产、销售了被诉侵权产品。
2.关于擅自使用知名商品特有包装装潢行为
"X"童鞋商品经过多年在全国多个城市内的销售以及广泛宣传，取得较高的市场综合占有率、产品质量优良，综合原告提供的相关证据，"X"童鞋商品依法应认定为知名商品。原告的X兔童鞋装潢经多年使用已取得区别其他同类童鞋商品装潢的显著特征，具有特有性，应认定为知名商品的特有装潢。
关于原告另主张给予知名商品特有装潢保护的4个X兔卡通形象，其中图案1、2因已作为构成要素包含于上述包装装潢中，可以基于该装潢整体获得保护，故不再给予单独保护的地位。原告对图案3、4，并未提供证据证明已将其作为童鞋商品或者包装的装潢包括作为装潢的构成要素进行过使用，故对其关于享有相关的主张不予支持。
经将原告与被诉侵权童鞋商品包装装潢进行比较，两者构成近似。考虑到被告深圳X公司、南安X公司具有明显的侵权主观故意，认定该两被告在所生产、销售的童鞋商品上擅自使用与原告知名商品的特有装潢近似的装潢，构成对原告的不正当竞争。
3.关于使用包含"X"字号的企业名称行为
两被告将"X"文字登记为各自企业名称中的字号并在经营中进行使用的行为，具有主观恶意，违反了经营者在市场交易中应当遵循的自愿、平等、公平、诚实信用的原则，以及应当遵守的公认的商业道德，构成对原告的不正当竞争。
4.关于民事责任承担
被告深圳X公司、南安X公司共同实施擅自使用知名商品特有包装装潢不正当竞争行为以及恶意登记使用企业名称的不正当竞争行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失和消除影响的民事责任。鉴于被告上海捷爽公司、张某销售童鞋商品及张贴招贴画的行为，已经另案审理认定为侵害商标权行为，并判决该两被告承担相应民事责任，故对原告重复请求给予不正当竞争保护的主张不予支持，不再处理。

(五)一审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第(八)项和第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款和第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款和第四条的规定，作出如下判决：
1.被告深圳X公司、南安X公司应在判决生效之日起三十日内变更企业名称；2.被告深圳X公司、南安X公司停止对原告享有的知名商品的特有包装装潢权利的侵害；3.被告深圳X公司、南安X公司连带赔偿原告梅西斯有限公司经济损失人民币15万元；4.被告深圳X公司在《深圳商报》、被告南安X公司在《泉州日报》上刊登声明，为原告消除影响；5.对原告的其余诉讼请求不予支持。

(六)二审情况

1、二审诉辩主张
深圳X公司、南安X公司、上海捷泷公司上诉理由：（1）被上诉人梅西斯公司的童鞋商品不应被认定为知名商品。（2）被诉侵权产品的包装装潢不构成不正当竞争。（3）两上诉人的企业名称不构成不正当竞争等。
被上诉人梅西斯公司辩称：一审判决证据，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，应予驳回。

2、二审事实和证据
上海市高级人民法院经审理查明：原审法院认定的事实属实。

3、二审判案理由
上海市高级人民法院认为：三上诉人的上诉请求均缺乏事实和法律依据，应予驳回。

4、二审定案结论
上海市高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十一条之规定，作出判决如下：
驳回上诉，维持原判。

(七)解说
1.知名商品特有包装装潢的认定条件
根据我国《反不正当竞争法》第五条的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的不正当竞争行为。具体分析知名商品特有装潢权利，其构成的基本要件包括两个方面：使用装潢的相关商品必须是知名商品、装潢本身具有特有性。
（1）关于知名商品。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称反不正当竞争法司法解释）的规定，知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，原告为证明符合知名商品的条件，提供了大量证据。法院经审查，考虑到X兔形象2002年进入并在2004年使用于童鞋商品、市场销售占有率位于同类商品前列、在上海等主要城市销售情况、通过电视、报刊、网络、世博会场馆展示对商品或X兔形象宣传的情况，综合认定使用X兔形象的童鞋商品具有较高知名度，认定为知名商品。
（2）特有性。包装装潢属于商业标识的一种，故其"特有性"相当于商标的"显著性"，主要是指区别商品来源的显著特性。反不正当竞争司法解释参照商标法有关不具有显著性的标志不能作为商标注册的规定，反向列举了不认定具有特有性的四种情形。本案中，原告主张的装潢包括包装上的组合图案设计装潢和四幅X兔形象装潢。原告组合图案设计包装装潢，系由蓝色底色、白色虚线网格配以花朵图案、X兔形象图案和兔子头图案组成，不存在司法解释规定的不具有认定特有性的相关情形，被告也没有提出反证否定原告的特有性主张。因此，法院认为，该组合图案包装装潢经原告多年使用已取得区别其他同类童鞋商品装潢的显著特征，因而具有特有性，应认定为知名商品的特有包装装潢。
本案一个突出的法律问题在于，原告主张的四幅X兔形象图案应否给予知名商品特有装潢保护问题。原告对于该四幅图案的使用情况为：其中两幅（以下简称图案A）作为前述组合图案装潢的组合要素使用，其他两幅（以下简称图案B）原告提及曾在产品宣传册上使用，但未与童鞋产品直接配合使用。对此产生不同的观点，对于图案A，第一种观点认为：除作为组合图案装潢给予保护外，也应给予单独保护；第二种观点认为，既然以作为组合要素获得了整体保护，没有必要给予重复保护。对于图案B，第一种观点认为，既已举证证明曾进行过使用，可作为装潢保护；第二种观点认为，没有证据证明作为商品装潢使用，不应作为装潢保护。法院判决均采纳了第二种观点，在此作如下分析;
第一，关于组合设计装潢中构成要素的单独保护问题
关于图案A，法院判决认为，原告所主张的图案A因已作为构成要素包含于上述包装装潢中，可以基于该装潢整体获得保护，故不再给予单独保护的地位。
笔者认为，由于图案A作为包装装潢的构成要素而整体获得保护，即使图案A在组合图案中具有相对更强的显著性，再给予单独保护实际上也是重复保护，从保护原则来看是不适当的。但是，如果原告确实将图案A另行作为装潢的单一构成要素，则有必要给予保护，但应该注意的是，在这种情况下，并不是作为组合设计装潢构成要素而给予的保护，而是确立了它的独立权利地位后给予的保护。
第二，关于装潢的"使用"问题
关于图案B，法院判决认为，原告对其主张给予保护的图案，并未提供证据证明已将其作为童鞋商品或者包装的装潢包括作为装潢的构成要素进行过使用，因此对其关于享有相关知名商品特有装潢的主张不予支持。
笔者认为，所谓"装潢"，通常是指为识别和美化商品而在商品上或者包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。既然"特有装潢"和其他商业标识一样具有识别意义，则该"特有装潢"就必须与相关商品或其包装具有一定程度的联系，使相关公众基于该装潢能够区别商品的来源。如果原告未在产品及包装上使用相关图案，就无法建立该图案与相关商品之间的联系，无从言及其为"装潢"，更谈不到给予"特有装潢"保护的问题。因此，原告必须证明对其主张权利的图案作为装潢进行过使用。相反的观点认为，反不正当竞争法司法解释第七条的规定，"在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的'使用'。"该条足以说明"装潢"完全可以因其用于广告宣传而确定其商业使用，无须证明直接用于商品或其包装。本案中，如果原告曾在产品宣传册上使用相关图案，就可以认定为装潢使用。笔者认为，这种观点的理解是片面的。根据司法解释的上述规定，确实可以通过包括广告宣传在内的使用方式证明装潢使用的存在，但如前所述，相关使用方式必须表现出图案与商品或其包装的联系，图案系作为"装潢"而存在，这需要根据使用情况综合判断。如果这种使用没有表现其作为商品的"装潢"，也不能认定作为"装潢"进行了使用。所以，并不能得出在广告宣传册上出现了某图案就是装潢使用的结论。否则按照相反观点的逻辑，与商品或包装无关的很多内容，都会被随意主张为"装潢"而获得保护，结论会是非常荒谬的。
2.仿冒知名商品特有包装装潢的侵权判断
知名商品特有的包装装潢相同或者近似与商标相同或者近似在判断原则和方法上是相同的。根据反不正当竞争法司法解释第四条第三款的规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条和第十二条对商标相同或者近似的判断原则和方法作了详细规定。但是，在侵权判断方面，作为不正当竞争案件的仿冒知名商品特有装潢纠纷案件与一般商标侵权案件仍存在不同之处：一般而言，仿冒纠纷案件中的"特有装潢"较之商标，其构成要素众多，相同或者近似判断更趋复杂；此外，仿冒纠纷案件还必须确定被诉侵权人具有仿冒恶意，而在一般商标侵权案件中，主观恶意并非侵权判断的要件。
（1）近似判断。
本案情况是，被诉侵权装潢采用"真假混杂"的组合设计方式，既有与原告特有装潢相同或相似的设计要素，还使用了注册商标。经过比对，被诉侵权包装装潢与原告装潢既存在相同及相似之处，也存在不同之处。就相同及相似之处而言，两者均使用蓝色底色，均已白色虚线构成网格状图案，均使用了兔子形象图案以及兔子头图案，两者的整体结构相似。而且，蓝色底色以及白色虚线构成的网格图案装潢是原告包装装潢中最具特色的构成要素，在此方面被诉侵权装潢的相关部分与原告包装装潢使用的网格图案装潢在视觉上基本无差别，且两者整体均以网格图案装潢结合兔子形象图案来表现。虽然两者使用的兔子形象图案以及兔子头形象图案等部分存在不同，但是结合原告包装装潢的特有性和知名度，以相关公众的一般注意力为标准进行隔离比对，两者构成近似。
（2）恶意判断。
深圳X公司、南安X公司为原告的同业竞争者，应当知晓具有一定市场知名度的"X"童鞋，仍然在其生产的同类产品上使用与原告知名商品特有包装装潢相近似的包装装潢，足以造成相关公众的混淆、误认。同时，该两被告还将"X"文字组合注册登记为企业字号使用，并在其产品上使用与原告注册商标近似的标识。结合上述一系列行为来看，该两被告具有仿冒原告知名商品特有包装装潢的故意，且主观恶意明显。
（李国泉）