（一）首部

1．判决书字号：广西壮族自治区河池市中级人民法院（2012）河市刑二初字第8号

2．案由：职务侵占

3、诉讼双方
公诉机关广西壮族自治区河池市人民检察院，检察员韦剑诚。
被告人甘某（曾用名甘XX，外号"六七"），男，1966年7月27日出生于广西宾阳县，汉族，初中文化，原广西某集团股份有限公司车河选矿厂保卫科保卫人员。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区河池市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韦汉克；审判员黄国斌、甘耐芬。

6．审结时间：2012年11月28日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称，1987年7月至1988年间，被告人甘某趁其值守车河选矿厂精矿库之机，先后勾结黄某、覃某、杨某、韦某、钟某、陈某等人（均已判刑）共同盗窃精矿库内的锡精矿，共作案18起，被盗锡精矿合计价值41328.76元。公诉机关认为，甘某伙同他人秘密窃取车河选矿厂精锡矿，数额特别巨大，已构成盗窃罪，但其在共同犯罪中起次要作用，应当从轻或减轻处罚。

2、被告人甘某辩称，起诉书指控的第一、第二起窃案发生时其不在精矿库值班，毫不知情，且其前后参与作案仅10起左右，起诉书指控其参与18起盗窃不符事实。

3、辩护人辩称，公诉机关指控的作案具体日期不详，甘某1987年12月才被指派到精矿库值班，指控的第一、第二起窃案不能认定；认定盗窃数额为特别巨大没有依据；据现行法律，甘某的行为应构成职务侵占罪，而不应认定为盗窃罪。

（三）事实和证据
广西壮族自治区河池市中级人民法院经公开审理查明：被告人甘某系原广西大厂矿务局（现更名为广西某集团股份有限公司）车河选矿厂经济民警， 自1987年1月起负责看守车河选矿厂精矿库，并于1988年开始独立驻守矿库。甘某上岗并熟悉工作后，同宿舍的选矿厂工人黄某（已判刑）便提出趁甘某单独值班看守矿库之时，偷取矿库内的锡矿砂，甘某表示同意。此后，黄某与大厂矿务局水电厂工人覃某（已判刑）开始在甘某独自当班的深夜潜入矿库偷取锡矿砂并出卖获利。之后杨某、韦某、钟某、陈某等人（均为矿务局工人，已判刑）陆续加入参与窃取矿库锡矿砂。自1987至1988年间，黄某等人伙同甘某共盗窃精矿库锡矿砂18次，共盗得锡矿砂90袋，价值达41038.60元。每次行窃前均由黄某征得甘某同意，甘某留门、把风，其他人入库使用库内装矿的小麻袋将锡矿砂搬出并掩盖痕迹，然后搭乘过路车辆或者叫覃某2、唐某等人开车将盗得的矿砂运走销赃。其中大部分矿砂卖给麦某及韦某2。
上述事实有下列证据证明：
1、刑事指认记录及指认现场照片，证实案发现场车河选矿厂精矿库概貌、黄某、覃某、韦某、钟某等人指认攀爬入库位置、窃取矿砂之后的藏匿地点等情况。
2、现场侦查实验笔录及照片，证实黄某、覃某、钟某指认盗窃所用麻袋即为精矿库内平日搬运时使用的装矿袋，并由三人自行在袋内装入盗窃当时相同的数量锡矿砂，经过称量重量，平均每矿袋可装入40公斤锡矿砂。
3、大厂矿务局车河选矿厂出具的精矿库散堆锡砂被盗情况说明，证实1987年底至1988年间工作人员发现精矿库有被盗迹象，并列举1987年11月至1988年10月间每月库存锡砂的品位度数，根据列表计算，每月库存锡砂最低时为51.43%，最高时为53.64%，平均品位为52.52%。
4、南丹县大厂矿区矿产品开发经营部出具的证明，证实1987年3月至1988年7月，60度锡砂收购价格为每公斤12元，每增减一度增减0.20元，1988年8月至10月，59度锡砂收购价格为每公斤13.30元，每增减一度增减0.30元。
5、大厂矿区公安分局车河选厂派出所出具的情况说明，证实被告人甘某于1986年10月招工分配到车河选矿厂经济民警小队工作，经培训后于1987年1月起由老经警带领到精矿库工作，1988年起开始独立工作，甘某于1987年4月、6月、8月、10月、12月及1988年2月、4月、6月、8月、10月、1989年1月均驻守精矿库。情况说明详细列举了以上月份甘某具体的值日表。
6、广西某集团股份有限公司（原大厂矿务局）车河选矿厂保卫科出具的证明，证实被告人甘某于1986年10月至1991年1月在该单位工作。
7、河池地区中级人民法院（1992）河刑判字第42号刑事判决书及广西壮族自治区高级人民法院（1992）刑上复字第407号刑事裁定书，证实黄某、覃某、陈某、钟某、韦某、杨某因参与本案及其他犯罪被定罪判刑的情况。
8、证人覃某2证实，1988年间曾帮覃某拉过4次精矿，其中两次是去制氧厂里拉的（钟某宿舍），矿都是用选厂装精矿的小麻袋装的，货都拉到大厂新区给广东佬（麦某），每次间隔时间在一两个星期到一个月不等。
9、证人唐某证实，1988年间其曾帮覃某和一个广东佬（麦某）拉过三次货，地点都在制氧厂内，每次间隔一到两个星期，第二次拉的时候问了广东佬才知道帮拉的小麻袋装的都是矿砂，听广东佬意思应该是偷来的，第三次拉的时候是半夜3点左右，一共拉了12袋，其中几袋还是在车河选矿厂精矿库大门装的。
10、证人杜某证实，1988年5月间曾到制氧厂内帮覃某拉过一次矿，都是用平常选厂用来装矿的小麻袋装的，拉了五六袋，每袋约有40公斤重。
11、证人麦某证实，1987年起曾自黄某、覃某处购得锡矿8次，还曾叫覃某2开车去拉过货。
12、证人韦某2证实，1988年12月某个下雪天，覃某、黄某在其住处喝酒时交代其晚上不要关门，说要拿东西来放，半夜时黄某、覃某及杨某等五六人拿板车拉了几袋锡精矿来存放，当晚就叫了一辆解放牌汽车拉走。十余天后，黄、覃二人又交代其晚上留门，并在半夜4点和另外两个人一起拿了6袋约300公斤锡精矿来，其便将锡矿买下。
13、证人卢某证实，1988年某月，其见黄某拉了6袋矿准备卖给广东佬，即上前阻拦并叫黄某把矿拉到民矿站，由其验收后收购。
14、同案人韦某供认，1987至1988年间，其曾6次参与黄某、覃某、杨某、钟某、陈某等人去精矿库偷锡矿砂，每次由黄、覃进值班室叫甘某，之后甘某打开小门并放哨，众人入内用库里的装矿袋装矿扛走，然后掩盖痕迹，一般是一人扛一袋，盗得的矿有3次是拦过路车运走，有一次是覃某请车来拉走，还有两次放在韦某2住处。盗得的矿均黄、覃负责销赃并分配赃款。
15、同案人钟某供认，1987年6月间黄某、覃某曾拿了3小麻袋锡矿到其宿舍存放，说是偷精矿库的，此后其便加入与扬程、韦某、陈某等人到精矿库偷矿10次，都是趁甘某值夜班的日子去的，一般在半夜3点左右作案，先有黄某去找甘，然后甘开小门让众人进入矿库用里面的小麻袋装扛锡矿砂，偷来的矿有时拦过路车或请车直接拉走，有时先存放在其住处再销赃，有一次卖矿时被民矿站征收，有一次作案是连续两晚偷了12袋，唐某、覃某2都多次帮忙开车拉过矿。
16、同案人杨某供认，其共参与黄某、覃某、钟某、韦某、陈某等人盗窃精矿库锡矿5次，都是甘某值班时半夜3点左右作案，先由黄某去敲值班室，甘某就出来打开矿库小门并在外望风，然后众人入库偷矿，偷得的矿一般卖给大厂新区广东佬（麦某），有两次放在韦某2处，前一批广东佬开车拉走了，后一批韦某2自己买下。
17、同案人覃某供认，其共参与黄某等人盗取精矿库锡矿18次，前3次是与黄某，第4次杨某、韦某加入，第5次钟某加入，第6次陈某加入，杨某、韦某参与约五六次，钟某、陈某参与约十多次。是黄某提出趁甘某守矿库时去偷矿的，说每次都要经过甘某同意才能做，最初其与黄是通过值班室旁的墙洞爬进矿库，但后来都是由甘某想办法打开矿库小门进去偷，偷来的矿开始是拦过路车拉走，后来就请车拉，唐某、覃某2、帮拉过几次。每次作案一般间隔十来天或一个月，但有一次连续两晚作案偷了12袋，偷时一般一人扛一袋，因为怕被发现每次拿的不会超过6袋，偷来的矿都由其与黄负责销赃，其中卖给麦某8次，韦某21次，收矿站3次，还有1次被民矿站征收，其余卖给不知姓名的人。
18、同案人黄某供认，1987年11月间，覃某说有人在选矿厂偷得矿，问其能不能搞，其想起同宿舍的甘某在精矿库值班，就问甘能不能搞（偷），甘说没人的话可以，要搞等半夜3点去，但每次最多只能搞6袋，不然容易被发现。此后其与覃某等人便在甘某值夜班时在半夜3点左右去偷矿，一共作案18次，有时十来天偷一次，有时隔一两个月偷一次，但有一次连续两晚作案。最初仅其与覃某去偷，后来杨某、韦某、钟某、陈某陆续加入。参与最多的是陈某，其次是钟某和韦某，杨某最少，因为甘嫌杨小气不让他参与。最初作案是从值班室旁的墙洞爬进库房，后来其对甘说不方便，之后甘就想办法留着小门不锁，众人入库后一般用手捧着矿砂往库里的矿袋装，偷完后再按甘交代掩盖痕迹以防第二天被人察觉，甘某有时在门外防守，有时避到值班室，偷来的矿头，有时拉到大厂覃某宿舍，放在钟某宿舍大约9次，两次卖到大厂收矿站，有三次卖给不知名的广东佬，一次卖给韦某2，一次被民矿站征收，其余都卖给麦某，请覃某2开车拉了3次，请唐某开车拉了5次。
19、被告人甘某的供述及辩解，甘某供认1987年10月至1988年间，其负责看守车河选矿厂精矿库期间，伙同黄某、覃某、钟某、杨某、韦某、陈某等人盗窃锡精矿约10次，其在值班时放任众人偷矿，卖矿后其分得赃款。

（四）判案理由
广西壮族自治区河池市中级人民法院经审理认为：
1、公诉机关指控甘某伙利用职务便利伙同他人共同盗窃锡矿18起的事实，同伙黄某、覃某、杨某、韦某、钟某均供认各自曾全部或部分参与作案的经过，所供的参与人员、偷窃手法、经过及搬运方式、赃物收藏地点、销赃地及销赃对象均可相互印证，曾帮助运送、购买赃物人唐某、覃某2、杜某、韦某2、麦某等证人的证言亦能印证几位同伙的供述。众同伙虽然因为作案次数过多所供作案时间无法一一对应，但仍可凭据每一起的作案参与人、赃物收藏地点、赃物运送方式及帮助运送人、销赃地点及购买赃物人等细节的不同而加以对照、辨别并确认，公诉机关指控的此项关键事实证据确实、充分，足以认定。辩护人及甘某关于作案次数不到18起的辩护理由不能成立。
2、关于甘某及同伙盗得锡矿总价值的问题，众同伙均一致供认每次盗窃时均使用精矿库内存放的专用于装矿的矿袋，并且每次偷窃不超过6袋，一般是参与作案者每人扛一袋，侦查机关要求黄某、覃某、钟某三人使用与盗窃时所用大小、规格一致的矿库内存放的矿袋，并按照盗窃当时填装的分量自行填装矿砂，然后过秤取平均值，得出每次盗窃每袋锡矿重量约为40公斤的结论，该结论与购买赃物人的说法相吻合，公诉机关根据侦查实验及相关购赃人证言，结合每次作案人数认定盗窃锡矿总重量，已考虑了每次作案是装袋锡矿重量的误差，认定的事实清楚，证据确实充分。关于被盗锡矿的价值问题，当时锡矿仅执行国家指导价而非国家定价，大厂矿区矿产品开发经营部虽然不是物价部门，但作为当时可收购锡矿的合法机构，其收购价格在物价部门核定的浮动幅度之内，即仍在国家指导价许可范围内，且根据本案其他涉案人及收购赃物人的证实，盗窃销赃所获金额普遍高于公诉机关认定的价值，故公诉机关以经营部案发当时收购单价并根据精矿库库存锡矿每月锡矿品位就低认定盗窃价值，依据充分，但认定盗窃总价值为41328.76元计算有误，指控的第12起盗窃价值存在笔误，该起盗窃价值，应与时段相同盗窃数量也相同的第6、7、15起犯罪一致认定为2269.55元，经计算本案盗窃总价值应为41038.60元，甘某及其辩护人关于公诉机关指控盗窃数额过高的辩护理由不能成立。
据审理查明的事实，被告人伙同其他职工窃取所在工作单位锡精矿总价值达41038.60元，依据案发当时法律，其行为已构成盗窃罪，但甘某等人盗窃犯罪均利用了甘某看守精矿库的工作职务便利，作案时间选择在甘某值夜班的时段，作案前需征得甘某同意，作案之时需取得甘某基于其职责便利的配合、帮助才可能得手，依照现行法律，其行为又构成职务侵占罪。甘某作案当时并无职务侵占罪罪名的规定，依照其具体犯罪行为在两罪中应当适用的法定刑比对，职务侵占罪的处罚较轻，故根据《中华人民共和国刑法》第十二条及《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定，对甘某应适用处罚较轻的现行法律的规定，即应认定其构成职务侵占罪，辩护人此项辩护理由成立。

（五）定案结论
广西壮族自治区河池市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条及《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第二十六条一、四款、第四十五条、第四十七条的规定，作出判决如下：
甘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。

（六）解说
本案的争议焦点在于如何定性。案件发生于1987年至1988年间，甘某被逮捕、审判时间在2011年至2012年间，而其他同案犯则在1992年间被捕受审，经二审终审之后刑罚均已执行完毕，其中一人已被核准执行死刑，其余同案适用刑罚最轻的是有期徒刑7年。此案案发及1992年审判当时刑法并无职务侵占罪名，直至1995年全国人大《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》才补充此罪名，1997年刑法修订后予以吸收，结合本案，甘某及同案人的行为按现行法律均可以定性为职务侵占罪。然而本案以此定性，无疑会导致同一案件在事实认定一致的情况下，对不同时期先后归案的共同犯罪人认定罪名的不同，特别是先期判决已经生效并执行完毕，还会造成同案犯之间的量刑差距悬殊。但合议庭一致认为，刑法"从旧兼从轻"原则，不应仅仅局限于具体罪名修订前后的法定刑对比上，如刑法修订后使具体犯罪行为的定性发生变化，仍应坚决贯彻"从旧兼从轻"原则，对被告人适用刑罚较轻的罪名，与此前已生效判决并不冲突。
（韦汉克）