(一)首部
1.判决书字号:泉州市中级人民法院(2012)泉刑初字第22号刑事判决书
3.诉讼双方:
公诉机关福建省泉州市人民检察院。
被告人翁某,女,1978年8月2日出生,汉族,初中文化,无业,家住福建省泉州市鲤城区。因涉嫌犯诈骗罪于2011年2月23日被泉州市公安局丰泽分局刑事拘留,同年3月 31日经泉州市丰泽区人民检察院批准,同年4月1日由泉州市公安局丰泽分局执行逮捕。
辩护人郭荣锋、谢清峰,福建泉南律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织。
审判机关:福建省泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:柯志同;审判员:陈希进、陈志煌
(二)诉辩主张
1.泉州市人民检察院指控称:2008年3月至2011年2月间,被告人翁某以要做生意、替企业偿还贷款为借口,许诺月利息5%至21%的高回报率为诱饵,隐瞒真相先后多次(通过银行汇款超过485次、现金交付超过164次)向被害人黄某、林某、蔡某、蔡某2、郑某、吕某、吴某、林某2、曾某、庄某、林某3、万某、李某、蔡某4、蔡某3、李某2、郭某、王某、蔡某5、许某、李某3等人非法集资,共计骗取款项达285510855元人民币。其中,被害人万某、林某3等人被骗的大部分资金均是向被害人陈某、林某等人借款而来。被告人翁某所骗款项除10万元投于经营活动外,均用于"拆东墙补西墙"的还款、购买房子、汽车及支付个人消费等,并于2011年2月20日携款逃匿。被告人翁某除支付给被害人李某、蔡某4、蔡某3、李某2、郭某、王某、蔡某5、许某、李某3的本金和利息共计12474219元人民币,支付给被害人黄某、林某、蔡某、蔡某2、郑某、吕某、吴某、林某2、曾某、庄某、林某3的本息共计213549170元人民币外,至今尚有62255268元人民币无法偿还。2011年2月23日被告人翁某向公安机关投案,但拒不交代部分资金去向。泉州市人民检察院提供了有关的书证、物证;证人证言;被害人陈述;被告人供述和辩解等证据材料,并认为根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条之规定,应当以集资诈骗罪追究被告人翁某的刑事责任。
2.被告人翁某辩称:其和大多数被害人是亲属关系,其没有对外公开进行集资,没有侵犯金融秩序,其行为不是集资诈骗;其实际未归还林某3的数额比指控的数额小,在万某的款项中有部分是利息,对林某3、万某被骗数额应以审计数额来认定。
其辩护人提出:被告人翁某系采用一般的借口实施诈骗,犯罪的手段和行为方式不具有特殊性,诈骗对象为特定的人员,为其亲戚朋友,犯罪对象并没有公众性、公开化;陈某等人是万某、林某3的下线,被告人未与陈某等人发生直接借款行为,被告人也未指使万某、林某3向这些人借款,且万某、林某3的行为未受刑事追究,将下线作为本案被害人,无法保障这些人的合法权益,故本案的被害人仅限于被告人的12个亲戚朋友,并没有广泛化,公诉机关的定性有误,应以诈骗罪追究被告人的刑事责任。在涉案的数额中,指控万某被骗的数额为3460万元不能成立,因双方均明确该款中含有利息,诈骗数额应以审计的12099726元来认定;林某3的被骗数额,因时间跨度长、次数多而无法算清,把林某3记录的账本作为认定诈骗数额的主要证据应经专业审计较为妥当。被告人自动投案,如实交代自己的主要犯罪事实,在庭审中对犯罪金额及部分资金去向的辩解有依据,并不是认罪态度差,被告人的行为应认定为自首。
(三)事实和证据
福建省泉州市中级人民法院经公开审理查明:2008年3月至2011年2月间,被告人翁某以要做生意、帮助企业续贷垫付周转为借口,许诺月利息5%至21%的高回报率为诱饵,隐瞒真相先后向被害人黄某、林某、蔡某、蔡某2、郑某、吕某、吴某、林某2、曾某、庄某、林某3、万某以及李某、蔡某4、蔡某3、李某2、郭某、王某、蔡某5、许某、李某3等人借款,共计骗取款项人民币290649885元。其中,被害人万某、林某3等人的大部分资金均是向陈某、林某等人借款而来。被告人翁某所骗款项除人民币10万元投资于经营活动外,均用于"拆东墙补西墙"的还款、购买房子、汽车及支付个人消费等,并于2011年2月20日携款逃匿。被告人翁某除支付给李某、蔡某4、蔡某3、李某2、郭某、王某、蔡某5、许某、李某3的本金和利息共计人民币12474219元,以及支付给被害人黄某、林某、蔡某、蔡某2、郑某、吕某、吴某、林某2、曾某、庄某、林某3的本金和利息共计人民币221461000元外,至案发时尚有人民币59416765元无法偿还被害人。2011年2月23日,被告人翁某向公安机关投案。
上述事实有下列证据证明:
1.被害人吴某、蔡某、郑某、黄某、蔡某2、林某2、吕某、林某、万某、林某3、曾某、庄某的陈述、借条、建设银行账户交易明细、辨认笔录,证实被告人翁某向其借款的理由、时间、数额等事实。
2.证人李某、蔡某3、蔡某4、李某2、李某3、王某、郭某、蔡某5、许某、林某、陈某的证言、借条、银行账户交易情况、辨认笔录,证实被告人翁某曾向其借款的事实。
3.证人林某的证言,证实其通过林某3借款给翁某的事实。
4.证人陈某的证言、陈某与翁某的银行交易明细,证实万某在2010年11月份向其借款再转借给翁某的事实。
5.证人林某2(系被告人翁某的母亲)证言,证实翁某用其身份证办理一个号码为62270018326401352XX的建行账户使用和翁某归还部分款项、将车辆抵债给李某3的事实。
6.证人张某证言,证实翁某在2010年8月向其购买房屋的事实。
7.证人蔡某6的证言,证实其妻翁某没有固定职业,帮她向朋友借过钱,翁某没有把借款拿去做生意或帮企业还贷款,而是拿去放高利贷,从中赚差价。
8.泉州公正会计师事务所有限公司出具的专项审计报告,证实对公安机关提供的翁某及其母亲林某2的建设银行活期账户资金往来资料及卷宗资料进行统计:被害人黄某被骗500000元,翁某支付50000元,尚欠450000元;被害人林某被骗5021700元,翁某支付4417415元,尚欠604285元(综合与林某2资金往来的数额);被害人蔡某被骗4447000元,翁某支付3377500元,尚欠1069500元;被害人蔡某2被骗36157945元,翁某支付31406905元,尚欠4751040元;被害人郑某被骗100000元,翁某支付0元,尚欠100000元;被害人吕某被骗260000元,翁某支付46700元,尚欠213300元;被害人吴某被骗631000元,翁某支付556030元,尚欠74970元;被害人林某2被骗1316680元,翁某支付1084620元,尚欠232060元(综合与林某2资金往来的数额);李某被骗6522380元,翁某支付6604610元;蔡某4被骗600000元,翁某支付1262010元(综合与林某2资金往来的数额);蔡某3被骗1090000元,翁某支付1741204元;李某2被骗319640元,翁某支付642945元(综合与林某2资金往来的数额)。
9.林某3记录的账本三本,证实被害人林某3在2009年10月23日至2011年2月20日间借款给翁某及收回本金、利息等资金往来情况。经计算,林某3及其收集来的林某等人的资金出借给翁某的资金共计19183万元,翁某支付给林某3的本金和利息共计17422.79万元,翁某尚未归还林某3共计1760.21万元。
10.林某3与翁某手机信息和QQ聊天内容,证实翁某让林某3向他人收集资金及如何归还他人借款的情况。
11.建设银行账户交易明细,证实被告人翁某的银行账户及其使用户名为林某2的建设银行卡(62270018326401352XX)与涉案人员的资金往来明细。
12.查询存款通知书、会计凭证,证实被告人翁某通过建设银行账户转账交易,除2010年3月9日一笔交易外,均非柜面交易,查无凭证。
13.银行账户查询等单据,证实被告人翁某在中信银行未办卡,在中国银行账户的余额为64.73元,在工商银行账户的余额为685.5元,在农业银行账户的余额为30.04元。
14.搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片,证实公安机关在被告人翁某的家中,搜查并扣押各类银行卡20张,电脑主机1台,手表12块,手机2部。
15.扣押清单,证实公安机关向被告人翁某及蔡某6提取并扣押中国建设银行乐当家金卡1张、现金人民币1万元、车牌号为闽C××××C的飞度汽车1辆。
16.提取笔录及照片,证实公安机关在2011年2月25日向林某3提取用于记录其和翁某往来账目的笔记本3本。
17.抓获经过,证实被告人翁某的归案过程。
18.户籍证明,证实被告人翁某的出生年月、家庭住址等基本情况。
19.被告人翁某的供述,承认向涉案人员借款的事实。
(四)判案理由
福建省泉州市中级人民法院经审理认为:被告人翁某以非法占有为目的,使用诈骗的方法非法集资,侵犯了国家的金融管理制度和公民财产的所有权,其行为已构成集资诈骗罪,属数额特别巨大。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分,指控罪名成立,但指控被告人翁某诈骗被害人曾某、林某3、万某的数额有误,应予纠正。本案中的多名被害人、证人证实其借给翁某的款项中有部分是向他人所借,特别是被害人万某、林某3证实他们向下线再收集资金是受被告人翁某指使,并且翁某也知道实际资金来源于其他下线。翁某所使用林某2的银行卡交易明细亦证实被害人万某、林某3向下线收集的资金有部分是由其下线直接汇给被告人翁某,部分利息也是翁某直接汇给其下线。从翁某与林某3QQ聊天情况进一步证实翁某让林某3收集资金的事实。证人蔡某6也证实翁某指使其向朋友借款或介绍翁某借款的事实。翁某在侦查、审查阶段供述其知道万某、林某3的母亲、林某、林某等人借给他的钱部分是再向其他人借的,具体向谁借不清楚,也不管他向谁借。以上证据证实被告人翁某以口口相传、以人传人形式进行了非法集资的行为。被告人翁某在犯罪后虽有投案行为,但未能如实交代大部分赃款去向,其行为依法不能认定为自首。
(五)定案结论
福建省泉州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条第一款、第二款、第五条第一款、第三款的规定,作出如下判决:
一、被告人翁某犯集资诈骗罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人财产全部。
二、扣押的车牌号为闽C××××C的飞度汽车1辆、电脑主机1台、手表12只、手机2部予以拍卖,所得款项及被扣押的现金人民币10000元按比例返还各被害人,责令被告人翁某继续退赔各被害人的经济损失。
(六)解说
集资诈骗罪客观上必须具备" 非法集资"的要件。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称"《解释》")第一条第一款规定:"违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的'非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款':(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。",明确了非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。
本案中,控辩双方争议的焦点在于翁某以"口口相传、以人传人"的方式向他人吸收资金是否符合"非法集资"的特征。第一种意见认为,翁某的集资对象为其亲朋好友,其虽通过万某、林某3向他人收集款项,但从现有证据看,向他人收集款项的行为主要是万某、林某3的个人行为,翁某并不清楚万某、林某3向他人借款的具体情况,万某、林某3的下线也不知道翁某的具体情况,无法认定万某、林某3是以翁某的名义向社会公众吸收款项,翁某的行为并没有同时具备集资诈骗罪的四个要件。该意见主要是认为翁某"口口相传、以人传人"的行为欠缺"公开性"及"社会性"。第二种意见认为,本案中,翁某虽没有采用《解释》第一条所列举的具体途径来向社会公开宣传,直接吸存的人大部分是其亲戚、朋友,但本案多名被害人、证人、QQ聊天情况、翁某在侦查、审查阶段供述证实翁某知道万某等人借给她的钱部分是再向其他人所借,仍让这些人替其收集资金,对于下线人员是谁、人数多少等,均持放任的态度,集资对象已经突破了"亲友"的范畴。翁某的行为已经具备了集资诈骗罪的"公开性"及"社会性"。
本案的特点是翁某的行为不属于常见的非法集资行为类型。由于现实生活的复杂性,《解释》不可能将非法集资犯罪的所有具体行为方式穷尽。我们不能僵化、狭隘地理解《解释》的内容。在某一具体行为符合刑法条文规定的集资诈骗罪的犯罪构成要件前提下,不能因为司法解释未将该具体行为列明而排除适用该法条。本案中,不能因为翁某"口口相传、以人传人"不属于《解释》明确列明的公开宣传行为而排除其"公开性"、"社会性"特征。对于明确列举的公开宣传方式之外的宣传行为是否具有"公开性"、"社会性",应当从犯罪主体的主观目的、客观行为以及相应的行为后果来判断。主观上,翁某虽然对于万某、林某3下线的具体情况不了解,但其明知其所收集的资金来源对象比亲友更具广泛性和不特定性。客观行为上,翁某不但没有设法阻止亲友向不特定的对象吸存,甚至动员亲友向不特定的对象继续吸存。行为结果上,翁某骗取了除其亲友以外的不特定对象的巨额资金。本案不论是从翁某行为的主观目的还是从其行为的表现方式及相应的危害后果,均印证了翁某"口口相传、以人传人"的行为具备了"公开性"、"社会性"特征。这也是我院判处翁某犯集资诈骗罪的依据。
(柯志同)
【裁判要旨】对于集资诈骗罪中明确列举的公开宣传方式之外的宣传行为是否具有"公开性"、"社会性",应当从犯罪主体的主观目的、客观行为以及相应的行为后果来判断。