（一）首部

1、判决书字号：
一审判决书：北京市海淀区（2012）海民初字第17812号

2、案由：劳动争议纠纷

3、诉讼双方
原告（被告）软通动力信息技术（集团）有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路8号9号楼二区205室。
法定代表人刘天文，董事长兼首席执行官。
委托代理人强禺，北京市联拓律师事务所律师。
委托代理人杨璐，北京市联拓律师事务所律师。
被告（原告）侯某，男，汉族，1971年12月2日出生，无业，住址及户籍所在地北京市海淀区。
委托代理人党某，女，无业，住北京市海淀区。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织。
审判机关：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李正；人民陪审员郭焕、华静。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵斌；代理审判员：曹燕平、吴博文。

6、审结时间：
一审审结时间：2012年10月10日
二审审结时间：2012年12 月19 日

（二）诉辩主张

1．原告诉称，侯某于2012年3月26日入职我公司并签订为期三年的劳动合同。2012年4月1日，侯某的项目总监就其入职一周内连续两次迟到和工作表现不佳等情况与其进行谈话，但谈话尚未结束，其以洗手为名擅自离开公司，之后一直未出勤。此后，公司多次联系侯某要求其就旷工情况向公司进行解释并到岗工作，但均遭到拒绝。故公司于2012年4月26日依规章制度作出与其解除劳动合同的决定，并向侯某送达解除通知。我公司与侯某解除劳动关系并无不当，故请求法院判令：确认我公司无需与侯某继续履行劳动合同；诉讼费由侯某承担。

2．被告辩称，我于2012年3月26日入职公司，至2012年3月29日公司令我每天加班至晚10时许，因我极度疲乏2012年3月30日晚未加班，31日请假休息，当日即接到齐某的电话说已被公司辞退。软通动力公司的解除系违法解除，此外，我虽在仲裁审理期间要求继续履行劳动合同，但我认为我与公司在仲裁审理期间双方言辞激烈，矛盾不可调和，我认为存续劳动关系对双方均具有一定的难度，故我要求软通动力公司向我支付违法解除劳动关系赔偿金。此外，我每月工资    17 000元，3月26日至3月30日工资为4063元，请假4小时，应该扣除406元，软通动力公司应支付工资为3657元，但实发3300元，故应向我补发357元。我于3月26日至3月30日共计加班16小时，软通动力公司还应向我支付加班费计2437元。综上，请求法院判令软通动力公司向我支付：1、2012年3月工资差额360元；2、2012年3月加班工资2437元；3、违法解除劳动合同赔偿金17 000元；4、解除劳动合同补偿金8500元。

（三）事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：侯某于2012年3月26日入职软通动力公司，双方签订书面劳动合同。
侯某主张其工作至2012年3月30日，因3月31日请假，当日即被公司口头辞退，其为证明辞退事实，向本院提交其于2012年4月1日与软通动力公司领导齐某的谈话录音，该录音中体现，齐某说“现如今、项目经理也不愿意要你，王某（庭审中，软通动力公司表示系侯某的领导）也觉得你不能用，你说我能怎么办呀，我现在也没有别的项目可以安排你。本来想安排你去另外一个项目，而昨天你没来，你请假了，所说感觉你没办法用……”，软通动力公司认可该录音系侯某与齐某的通话录音，但该公司表示齐某的意思是感觉侯某不适合所在的项目，而非解除劳动关系，故不能据此认定公司作出解除劳动关系的意思表示。软通动力公司表示系因侯某旷工，违反公司规章制度，故公司依法于2012年4月26日与其解除劳动合同。
侯某以要求继续履行劳动合同为由向北京市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2012年6月26日作出京劳仲字（2012）第397号裁决书，裁决软通动力公司与侯某继续履行劳动合同。软通动力公司与侯某均于法定期限内向本院起诉。软通动力公司要求确认双方无需继续履行劳动合同，侯某主张因双方矛盾不可调和，故要求软通动力公司支付违法解除的劳动关系赔偿金及解除劳动合同补偿金、加班工资及工资差额。
本院于2012年8月2日开庭审理此案，庭审过程中，经本院向侯某释明，劳动者在用人单位作出违法解除劳动合同之时，可以选择继续履行劳动合同亦可选择要求违法解除劳动关系赔偿金，但劳动者一经选定基于一种请求权主张权利、且公权力机关基于此作出裁判后，劳动者不得基于同一法律事实另选其他请求权进行主张后，侯某仍旧明确表示要求软通动力公司支付违法解除劳动关系赔偿金。
上述事实，有双方当事人陈述、京劳仲字（2012）第397号裁决书、录音等证据材料及庭审笔录在案佐证。

（四）判案理由
北京市海淀区人民法院根据上述事实和证据认为：软通动力公司是否存在违法解除劳动合同的情形是本案首要争议焦点。侯某主张软通动力公司系于2012年3月31日口头违法将其辞退，并提交其与齐某的录音证据予以证明。本案审理过程中当庭播放该录音，从齐某与侯某的的对话中体现出该公司不愿意与侯某存续劳动关系的意思表示，故本院对侯某所述系软通动力公司口头将其辞退的主张予以采信。因用人单位应就劳动关系的解除原因负有举证责任，而齐某与侯某的录音中亦无从体现软通动力公司系依法解除劳动关系，故本院认为软通动力公司系于2012年3月31日违法解除劳动关系。如上所述，导致侯某于2012年4月1日后未到岗工作的原因系软通动力公司违法解除劳动合同而致，故该公司于此后又以侯某无故旷工，严重违纪为由解除劳动关系明显不当，故本院对软通动力公司主张该公司系合法解除劳动关系的抗辩理由不予采信。
对于侯某于京劳仲字（2012）第397号裁决书裁决作出后向本院起诉要求软通动力公司支付违法解除劳动合同赔偿金及解除劳动合同补偿金的请求。本院认为，基于同一法律事实，产生两个或以上请求权时，当事人有权选择其一进行主张，在公力救济过程中，当事人一经选定基于一种请求权主张权利、且公权力机关基于此做出裁判后，当事人不得基于同一法律事实另选其他请求权进行主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照规定支付赔偿金。由此可见，法律已经明文规定，如出现用人单位违法解除劳动合同的情形，劳动者可以在要求继续履行劳动合同或要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金这两种救济途径中选取一种维护自己的合法权益，不能同时采用两种救济途径或者先后选择两种救济途径。本案中，侯某曾以要求继续履行劳动合同为由提起仲裁申请，即已说明其做出选择，且北京市劳动争议仲裁委员会已经针对侯某之申请做出裁决。故侯某基于同一事实，又起诉要求本院要求软通动力公司支付违法解除劳动关系赔偿金及违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。
又因，本院于2012年8月2日开庭审理此案过程中，经本院向侯某释明上述法律后果后，侯某仍旧明确表示要求软通动力公司支付违法解除劳动关系赔偿金，本院认为侯某上述意思表示应认定为其于2012年8月2日向软通动力公司提出辞职。故本院确认侯某与软通动力公司的劳动合同履行至2012年8月2日。侯某可就2012年8月2日之前的工资另行向软通动力公司主张权利。
就侯某要求软通动力公司支付2012年3月差额及加班工资的请求未经仲裁前置程序，故本院对其上述请求均不予支持。

（五）定案结论
依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决如下：
一、软通动力信息技术（集团）有限公司与侯某劳动关系存续至二〇一二年八月二日止；
二、驳回侯某全部诉讼请求。

（六）解说
本案例中所涉及的主要问题在于，基于劳动争议案件程序的特殊性，需现经过劳动争议仲裁委员会对劳动者与用人单位的纠纷进行先行的仲裁处理，基于双方或一方对仲裁裁决不服方可进入诉讼程序的特点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照规定支付赔偿金。法律赋予劳动者在用人单位违法解除劳动关系之时选择的权利，劳动者在仲裁申请之时如作出选择，或是要求支付违法解除赔偿金亦或继续履行劳动合同后，在诉讼过程中是否可以对变更其选择的结果。现实中存在两种观点，一种观点认为，仲裁与法院之间并非一二审的审级关系，并不因当事人的请求的变化必然导致案件无法进行审理，可由当人事在一审过程中变更其请求。另一种观点认为，仲裁与法院均为公权力机关，基于同一法律事实，产生两个或以上请求权时，当事人有权选择其一进行主张，在公力救济过程中，当事人一经选定基于一种请求权主张权利、且公权力机关基于此做出裁判后，当事人不得基于同一法律事实另选其他请求权进行主张。对此，本人更认同后一种观点，
（李正）