（一）首部

1、裁定书字号
一审判决书：涟水县人民法院（2012）涟刑初字第0086号判决书。
二审裁定书：淮安市中级人民法院（2012）淮中刑二终字第0071号裁定书

2、案由
贪污，职务侵占。

3、诉讼双方
公诉机关江苏省涟水县人民检察院，一审检察员王英杰、丁正超。二审检察员任远。
被告人（上诉人）许某，男，1957年8月10日出生于江苏省涟水县，原任涟水县高沟镇许庄村民委员会（以下简称许庄村委会）主任，因涉嫌犯贪污罪，于2011年9月1日被刑事拘留，同月14日被逮捕。现羁押于涟水县看守所。
一审辩护人：孙智华，江苏捍华律师事务所律师。
二审辩护人：黄俊华，淮安市法律援助中心律师；路丹，江苏穿石律师事务所律师。
被告人（上诉人）张某，男，1969年10月5日出生于江苏省涟水县，原任许庄村委会副主任，因涉嫌犯贪污罪，于2011年9月2日被取保候审。2012年6月5日被逮捕，现羁押于涟水县看守所。
辩护人单亚红，江苏文通律师事务所律师。
被告人（上诉人）李某，男，1970年9月23日出生于江苏省涟水县，原任许庄村委会副主任，因涉嫌犯贪污罪，于2011年9月2日被取保候审。2012年6月5日被逮捕，现羁押于涟水县看守所。
一审辩护人：胡国建，江苏群汇律师事务所律师。
二审辩护人：杜连军、汪冬，北京市共和律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：江苏省涟水县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈永海审判员：孙爱民；人民陪审员：臧东奎。
二审法院：淮安市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡丽芳审判员：王铮铮；代理审判员：王广田。

6、审结时间：
一审审结时间：2012年6月7日。
二审审结时间：2012年9月12日。

（二） 诉辩主张

公诉机关指控称：1、被告人许某、张某、李某分别在任许庄村委会主任、副村长、副主任期间，在协助高沟镇人民政府拆迁安置过程中，利用职务之便，采用收入不入账等手段共同贪污作案，计贪污人民币154000元。2、被告人许某、张某分别在任许庄村委会主任、副村长期间，在道路整理、租金领取等过程中，利用职务之便，伙同同村会计许某（另案处理）采用收入不入账等手段侵占村集体财产，计人民币29600元。

三被告人及其各自辩护人所提辩解和辩护意见是：（1）各被告人不具备贪污罪主体资格，其行为"不属于协助人民政府从事其他行政管理工作"。所涉及款项亦不属于公共财产范畴。（2）职务侵占部分事实不清。

（三） 事实和证据
被告人许某于1999年6月至2011年8月任许庄村委会主任，被告人张某、李某于2008年10月任许庄村委会副村长、副主任。2008年4、5月份，江苏今世缘集团有限公司因技术改造及建设迎宾大道需要，征用涟水县高沟镇许庄村集体土地，涟水县高沟镇人民政府决定在许庄村土地上建农民集中居住点，用于拆迁安置。涟水县人民政府同意该方案。在许庄村农民集中居住点建设前期，高沟镇政府明确由镇村镇建设办公室具体负责拆迁安置工作，许庄村委会协助。2009年下半年，许庄村农民集中居住点宅基地划分工作明确由许某负责。
上述事实有下列证据证明：
1、证人张某（高沟镇纪委书记）、刘某（高沟镇人武部副部长兼城建办主任）证言，内容为高沟镇政府在许庄村地上征、租土地，用于集中安置被拆迁的农户，并由镇政府镇村镇建设办公室具体负责，许庄村委会负责协助，2009年10月份以后安排许某对进行核查安置，划分宅基地。
2、证人朱某（许庄村党总支书记）证言，内容为许庄村农民集中居住点是高沟镇政府组织实施的，地是镇政府征用或租用的，镇政府要求许庄村协助镇里做好这项工作，其安排村长许某协助的，主要是宅基地划分等工作。
3、证人丁某（高沟镇村镇建设办公室办事员）证言，内容为镇里派其到许庄农民集中居住点负责规划建设，许庄村委会协助，后来由于镇里人员少，宅基地划分便由许某负责。
4、涟政复[2008]22号文件及高政发[2008]20号文件，证实许庄村农民集中居住点建设规划得到县政府的批准，由镇政府规划实施。
5、租地协议、搬迁通知书、许庄村征地工作任务分解等证实高沟镇政府租用许庄村土地用于建设农民集中居住点等情况。
6、被告人许某供述，内容为高沟镇政府在许庄村租用土地，用于安置拆迁户。到后期镇里有关人员忙于其他事务，宅基地的划分就由其具体负责。
7、被告人张某、李某供述，内容为许庄农民集中居住点在安置工作后期镇里人手不够，安排许庄村干部负责划分宅基地，具体是由村长许某负责，张某、李某协助。
2009年6、7月份，被告人张某、李某对当时负责划宅基地的许某提出，先与村里空宅户和兄弟分户的农户商谈，不给农户宅基地仅补钱，然后将宅基地以农户名义划出出售，三人共同出资，赚钱平分，被告人许某表示同意。自2009年下半年至2010年初，许某、张某、李某利用协助高沟镇人民政府划分许庄村农民集中居住点宅基地的职务上的便利，以不具备划分宅基地条件的王某、王某2等9户农户的名义，在许庄村农民集中居住点划分9份宅基地，后又将该9份宅基地分别出售给汪某、王某3等9人，除部分价款被低价补偿给王某、王某2等9户外，剩余差价款计人民币146000元被三人均分。
上述事实有下列证据证明：
1、证人张某、刘某证言，内容为许某将拆迁前空宅基地也划了宅基地，按规定是不允许划的。
2、证人卢某、庄某等9人的证言，证明其没有拿到宅基地，李某1等人补给一些补偿款。
3、证人胡某、朱某2等10人证言，证明各自在许庄安置小区有宅基地，是花钱从被告人处购买的。
4、书证收条，证实王某、张某2等9户收取宅基地补偿款情况。
5、涟水县高沟镇财政所、许庄村村民委员会出具的证明，证实没有收到汪某等9户购许庄安置小区宅基款。
6、涟水县高沟镇人民政府出具的证明，证实张某2、王某、王某2等户不应再划宅基地。
7、被告人许某供述，内容为其利用镇里让其划宅基地的机会与张某、李某在给9户人家一些钱之后，以这些人名义将宅基地划出，再卖给其他人，从中获得差价146000元，钱被其与张某、李某平分。
9、被告人张某、李某供述，内容为其向许某提出，补点钱给农户，将这些屋基地划出来，再卖给其他人。后三人利用划宅基地的机会，先后倒卖了9份宅基地，从中获利计146000元，被三人均分。
2010年8月份，涟水县高沟镇许庄村村民许某2家被涟水县高沟镇人民政府拆迁，被告人许某、张某、李某利用协助镇政府拆迁的职务上的便利，伙同村会计许某（另案处理）从涟水县高沟镇人民政府虚报拆迁补偿款人民币9000余元，其中的8000元被三被告人和会计许某均分，每人分得2000元。
上述事实有下列证据证明：
1、证人许某证言，内容为2010年8、9月份，本村许某2家房子镇里拆迁应补偿9000余元，在与镇里签协议时许某、李某提出还有1万余元要补偿，实际不存在，镇里同意多补1万余元，李某签字领回后，其和许某、张某、李某决定给许某2家9000元，余款8000元每人分2000元。
2、证人许某2证言，内容为其房屋拆迁没有签协议，从会计许某手领到9000元。
3、房屋搬迁协议书，证实许某2房屋拆迁补偿费计人民币18974.37元。
4、涟水县高沟镇财政所记账凭证，证实许某2家拆迁费计18974.37元。
5、涟水县高沟镇财政所经费报销花名册， 证实2010年8月31日，李某领取许某2家拆迁款18974.37元。
6、许庄村委会证明，证实账上没有收到许某2家从镇财政所多报拆迁款8000元。
7、被告人许某供述，内容为2010年8月份，其和李某、张某、许某将拆迁户许某2家多补的拆迁款分掉了，每人分得2000元。
8、被告人张某、李某供述，内容为2010年村民许某2家拆迁，村里估价比镇里估价低8000元，李某从镇里财政所将许某2家的补偿款领回来后，其和许某商量将8000元分掉，许某说加上许某，每人分2000元。
（二）职务侵占事实
1、2009年9月份，涟水县高沟镇人民政府支付该镇许庄村40多亩公用土地租金人民币3万余元，被告人许某、张某和村会计许某采用欺骗手段，将其中的27亩上报为个人耕地，从而将土地租金21600元非法占有，后三人均分，每人分得7200元。
2、2009年底，涟水县丙辰公司汪某2因帮助涟水县高沟镇许庄村整路、填塘，到该村列支报销费用人民币11000元，被告人许某、张某和李某、许某以汪某2整路、填塘所用渣土系许庄村集体所有为名，仅付汪义付3000元，将剩余8000元截留，后被四人均分，每人分得2000元。
上述事实有下列证据证明：
1、证人许某证言，内容为2009年镇政府租用许庄村土地建设迎宾大道，其中有40余亩是村集体公用地，每年租金有3万多元，其将27亩报为个人耕地，土地租金计21600元，被其和许某、张某均分。2009年底汪某2为许庄村平整了土地和水塘，后汪某2打了一张11000元的收条要村里付款，许某不同意付款，因为汪某2在建设迎宾大道过程中用许庄村集体渣土，后付给汪某23000元，余款8000元被其和许某、李某、张某均分。
2、证人汪某2证言，内容为许某让其将许庄安置小区的水塘和路整理好，2009年底其打了一张11000元的收条给许某，他不同意付钱，说修路用了许庄村的渣土，只给了3000元，另外8000元作为用村里渣土的补偿。
3、租地协议，证实高沟镇人民政府共租用许庄村土地232.644亩，每年付租金189688.8元。
4、迎宾大道用地分户统计表，证实许某以许某3、许某等6人的名义虚报土地租金计21600元。
5、高沟镇财政所记账凭证，证实高沟镇人民政府支付土地租金情况。
6、收据，证实许庄村委会领取土地租金189688.8元。
7、涟水县农村信用合作银行一折通存取款明细，证实以许某、许某3等6人的名义虚报的土地租金于2010年9月18日到账。
8、书证收条，证实2009年12月28日汪某2立据收到许庄村小区整路塘加班费人民币11000元。
9、书证许庄村委会出具的证明，证实经查账没有收到汪某2购村渣土款8000元。
10、被告人许某、张某供述，内容为其和许某将应归村集体所有的土地租金21600元均分，每人分得7200元。2009年12月，涟水丙辰公司汪某2承建了今世缘迎宾大道工程，在施工过程中，他帮许庄村整道路和鱼塘，当时谈好价格是11000元，因为他在施工过程中使用了许庄村的渣土，后从村集体账中支出了11000元，将3000元给了汪某2，剩余的8000元被其、李某、许某每人分得2000元。
11、被告人李某供述，2009年下半年，汪某2为许庄安置小区填塘、整路，当时和他谈好是11000元，可许某不批，理由是汪某2用了村里的渣土，后汪某2只收3000元，余款8000元被其和许某、张某、许某均分。

（四） 判案理由
本案中主要争议问题是贪污罪主体身份问题，即三名被告人做为村委会组成人员，是否属于"其他依照法律从事公务的人员"，具体来说就是三名上诉人的行为是否属于"协助人民政府从事的其他行政管理工作"。一审法院审查认为，被告人许某的行为属于协助人民政府从事其他行政管理工作，符合贪污罪主体要件。被告人张荣兴、李某帮助许某完成贪污犯罪，应认定为共同贪污中的从犯。具体理由如下：
1、 本案中的"宅基地划分"不是村务而是公务。
《村民委员会组织法》规定"划分宅基地属于村民自治范围"，故划分宅基地行为一般不属于政府从事社会管理的"公务"行为。但是，本案中的情况有所不同。本案中许某等人的行为虽然被表述为"划分宅基地"工作，但与村务范围的宅基地划分有着本质的不同。首先，从总体上来看，许庄村农民集中居住点建设是经镇政府申请、县政府批准的项目，其实质是为了安置今世缘公司技术改造及迎宾大道改造过程中的拆迁户，属于政府行政管理事项；其次，从具体措施来看，许庄村农民集中居住点的宅基地划分是镇政府落实拆迁安置及农民集中居住点工作的具体方式，有别于《村民委员会组织法》中的村民自治范畴。主要表现在：用于划分宅基地的土地已被镇政府租用；划分宅基地的对象是由镇政府决定且仅限于拆迁安置户及租地户，而非许庄村本村村民；宅基地划分的决定权由镇政府行使，而非许庄村村民委员会。后期该工作交由许庄村村委会办理，也仅仅是因为镇政府人手不足，且经镇领导决定的。综上，本案中的"宅基地划分"实质上是由镇政府主导的以拆迁安置及集中居住点建设为内容的行政管理工作，而非《村民委员会组织法》规定的村民自治范围内的宅基地划分工作。
2、 刑事审判应坚持实事求是原则。
犯罪行为本身就是一种违反法律规定的行为，刑事审判活动所审理的对象就是实际发生的违法行为本身。因此，刑事审判确认某些行为属于政府从事"公务"行为，与该行为本身是否超越职权范围，是否应属"公务"范围并无关联。刑事审判对某一事实行为公务性的确认，也并非对该行为合法性的确认。类似的情形在刑事审判活动中十分常见，如刑法中关于"占有"的认定、关于赌债的认定等，与民事法律层面的认定并不一致，同时也并不冲突。同理，在本案中行政行为有很多不规范之处，如镇政府租赁许庄村土地用于拆迁安置的行为、镇政府逾权进行宅基地划分行为等。上述行为均存在或多或少的合法性欠缺。但是，这些不规范的行为正是镇政府从事"公务"的具体措施。具体来说，本案中所谓的"划分宅基地"行为属于镇政府的进行社会管理的行政行为。许某等人受镇政府委托，利用镇政府赋予的职权划分宅基地，属于协助人民政府从事公务的行为。
3、 三名被告人"销售"宅基地所得款项属于贪污罪"公共财物"性质。
三名上诉人在镇政府租用土地上划分宅基地是受镇政府委托。其利用该职务便利将划出宅基地倒卖，是将自己的公权力变现的行为，侵犯了公务行为的廉洁性。同时，由于农村宅基地依法不得买卖，三名上诉人的倒卖行为因违法而无效。因此，高沟镇政府有权收回该"宅基地"，同时，该款项亦应返还给"购买人"，返还义务人是高沟镇政府。因此，该146000元属于暂时由政府保管的私人财产，属于公共财产范围。

（五） 定案结论
江苏省涟水县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十九第一款、第六十四条和《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第（七）项，作出如下判决：
1、被告人许某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币五万元。
被告人张某犯贪污罪，判处有期期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币三万元。
被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元。
2、 被告人许某、张某、李某所退的现存于涟水县人民检察院账户上的人民币146000元，系犯罪赃款，予以追缴，发还被害单位。

（六） 二审情况

1、 控辩双方的意见。三名上诉人及其各自辩护人提出本案定性错误，其不具备贪污罪主体身份。二审出庭检察人员认为，案件事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。

3、 判案理由。二审审查认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4、 二审定案结论。驳回上诉，维持原判。

（七）解说
随着我国新农村建设及新城镇化建设，农村土地必然面对更大规模的调整。其间涉及农村集体土地之间的调整，涉及农村集体土地向国有土地的转化。但是，目前我国农村集体土地的相关法律制度并不能完全适应现实需求。一些乡镇机关和村委会组织在执行层面也有不规范之处。因此，类似本案中，不规范行政行为可能大量存在于一些职务犯罪中。如何在行政行为不完全符合法律规范的情况下，界定"公务"与"村务"范围，势必将成为很多案件的关键点。在这个意义上，本案具有一定的典型意义。
（王广田）