（一）首部

1.判决书字号：江苏省南通市港闸区人民法院（2012）港刑二初字第0101号判决书。

2.案由：职务侵占罪。

3.诉讼双方：
公诉机关：南通市港闸区人民检察院，检察员邱有全。
被告人：陈某。因本案于2012年6月5日被取保候审。
辩护人：金勤，江苏洲际英杰律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省南通市港闸区人民法院。
合议庭组成人员：审判长周勇强；审判员沈静；人民陪审员杜伟伟。

6.审结时间：2012年10月26日。

（二）诉辨主张

1.公诉机关指控称
公诉机关指控称：2011年8月7日至2011年9月19日期间，被告人陈某利用担任南通某船舶机械公司西厂区门卫的工作便利，34次将厂区内的铁管、门窗、铁门等铁制品销售给路过的废旧物品收购人员或者运至废品收购站进行变卖，销赃所得款归个人所有。指控的证据有证人证言、监控录像等。公诉机关认为，被告人陈某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。

2.被告辩称
被告人陈某的辩护人的辩护意见为：（1）陈某具有自首情节。（2）被告人认罪、悔罪态度好，积极退赃，具有酌定从轻情节。综上，建议对其适用缓刑。

（三）事实和证据
南通市港闸区法院经公开审理查明：被告人陈某系南通某船舶机械公司长期合同制工人，南通某船舶机械公司西厂区停产后，生产设备及工作人员撤离该厂区，公司指派包括被告人陈某在内的12名门卫对该厂区房屋及剩余物资进行看管。 2011年8月7日至2011年9月19日期间，被告人陈某利用担任南通某船舶机械公司西厂区门卫的便利，多次将该厂区内的铁管、门窗、铁门等铁制品销售给废旧物品收购人员或者运至废品收购站进行变卖，销赃得款共计人民币11520元。
另查，南通某船舶机械公司领导接到西厂区财产被盗的举报后，即查看厂门监控录像，发现被告人陈某有重大嫌疑，遂向公安机关报案。之后，被告人陈某根据南通某船舶机械公司领导的通知到公安机关如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人陈某主动退出赃物折价款人民币11520元，其中10000元已于2012年8月29日直接交付给南通某船舶机械公司。
又查，南通某船舶机械公司的门卫职责有：（1）负责对进出公司人员、物资、车辆的登记、检查、验证、传达和放行工作；（2）负责厂区内执勤、巡逻工作，维护企业治安、财产和消防的安全；（3）负责中、夜班条的核发工作；（4）负责公用电话的收费管理工作；（5）发现灾害事故，及时救险并迅速报警；（6）依法执勤、严守机密，严防偷盗，随时处置突发事件。该公司门卫的职权有：（1）对进出厂门人员随身携带物品、车辆工具箱包有检查的权利；（2）对不符合公司物资放行手续的出门物资，有拒绝放行的权利；（3）按规定对厂区进行火情巡逻，并有火灾紧急处置的权利；（4）对违反社会治安、侵害企业财产等行为有权限范围内紧急处置的权利；（5）对企业保卫、消防工作，有提出合理化建议的权利。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人陈某的供述，证明2011年8月7日至2011年9月19日期间，其多次将厂里门窗等废铁运出去进行变卖的事实。
2．未到庭证人卢某、许某（系厂区门卫）的证言笔录，证明在上班期间陈某多次带收废人员到厂里，将厂里的废铁进行销售。
3．未到庭证人江某的证言笔录，证明陈某多次将厂区的铁窗、铁门、卷帘门等物品进行销售。
4．未到庭证人许某2、陆某的证言笔录，证明陈某各卖过一次废品到他们的废品收购站。
5．未到庭证人罗某的证言笔录，证明在2011年8月份一天陈某将几个水管销售到其废品收购站，共卖了100多元。
6．南通某船舶机械公司门卫任职要求、岗位职责，证明该公司的门卫职责和职权。
7．南通某船舶机械公司西厂区失窃明细表，证明失窃物品的数量和重量。
8.南通某船舶机械公司提供的监控视频、截图，证明陈某将厂区内的东西运送出去的情况。
南通市港闸区法院经审理认为：职务侵占是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的行为。本案中，南通某船舶机械公司西厂区已经停产，生产设备及工作人员已经撤出，公司指派包括被告人陈某在内的12名门卫对该厂区剩余物资进行看管，此外再无其他人员对该厂区剩余物资进行使用和管理，因此，该12名门卫对该厂区物资具有直接的保管责任。被告人陈某作为公司的门卫，具有对进出公司厂门的物资进行登记、检查、放行和严防偷盗的职责，也就是说具有管控物资进出厂门的责任。被告人陈某公然将厂区的物资数十次运出厂区未受阻拦，正是利用了其负有的物资保管和出门放行的职务便利，实施了将厂区内的铁管、门窗等运出厂门变卖占为已有的犯罪行为。综上，被告人陈某作为南通某船舶机械公司的合同制工人，利用其担任公司门卫职务的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额达到人民币11520元，其行为构成职务侵占罪。被告人陈某主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；其主动退赃，酌情从轻处罚。

（五）定案结论
南通市港闸区法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：
1.陈某犯职务侵占罪，判处拘役二个月缓刑四个月。
2.陈某退赔在案的赃物折价款人民币1520元发还被害单位南通某船舶机械公司。

（六）解说
本案主要的争议焦点，即被告人陈某的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪。本案中，公诉机关是以盗窃罪提起公诉的，其理由在于被告人陈某作为该公司的门卫，其负责公司厂区内财物的安全、保卫，对财物并无支配、使用、处分的职权，其将厂区内财物秘密盗出的行为，利用的仅是工作上的便利，不是利用其职务上的便利，所以应按盗窃罪定罪处罚。而法院最终将被告人的行为定性为职务侵占罪，其理由在于该公司西厂区已经停产，生产设备及工作人员已经撤出，被告人陈某作为该厂区的门卫实际上对该厂区剩余物资具有直接的保管责任。被告人陈某公然将厂区的物资数十次运出厂区未受阻拦，正是利用了其负有的物资保管和出门放行的职务便利，实施了将厂区内的铁管、门窗等运出厂门变卖占为已有的犯罪行为，应构成职务侵占罪。
职务侵占罪与盗窃罪在客观行为上具有一定的相似性，在定性上容易混淆，产生争议。在实践中如何正确的区分，关键还是要从两罪的客观方面入手。从犯罪客观方面分析，职务侵占罪的客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占有，数额较大的行为；盗窃罪的客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。二者在客观方面的不同主要体现在"利用职务上的便利"上，而这一点也正是职务侵占罪与盗窃罪的本质区别。
1.如何理解"利用职务上的便利"。关于这一点学者们的见解并不一致。概括起来看，主要有以下观点：第一种观点认为，利用职务上的便利就是指行为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权。第二种观点认为，利用职务上的便利是指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。上述两种观点有着严格的区别：第一种观点将职务等同于公务，即行为人利用职务之便，是基于一定的主管、管理的职权。而第二种观点则认为职务包括公务和劳务。笔者认为，第二种观点是正确的。因为从刑法上看，凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪，无不同时对其主体予以明确规定，而刑法对该罪明确规定主体的根据就在于明确体现该罪的构成特征，同时也为认定利用职务上便利的含义提供了法律依据。如刑法第382条规定的贪污罪、第385条规定受贿罪，刑法将其主体规定为国家工作人员，这就意味着这些犯罪的实施是国家工作人员利用了从事公务活动的便利；再如刑法第165条规定的非法经营同类营业罪，刑法将其主体规定为国有公司、企业的董事、经理，这就意味着该罪的实施是董事、经理利用了从事公务活动的便利。因此，只有根据刑法规定的主体情况，才能正确认定利用职务上的便利究竟是否包括利用从事劳务活动的便利。否则，仅凭主观的想象任意对利用职务上的便利之含义作出解释，就缺乏可靠的根据。刑法第271条第1款对职务侵占罪的主体仅规定为公司、企业或其他单位的人员，而未明确是仅包括从事公务的人员如董事、经理、领导等，那么就应当认为刑法对职务侵占罪规定的主体包括所有公司、企业或其他单位的职工即同时包括管理人员和劳务人员，由此，该条中规定的利用职务上的便利也应认为同时包括利用从事公务活动的便利和利用从事劳务活动的便利。
2.利用职务上的便利与利用工作上的便利的区别。一般说来，利用职务上的便利是指行为人基于其职责而在事实上已合法地控制了该财产，只要主观上产生非法占有目的，利用这种便利条件即可实现犯罪目的；利用工作便利是指行为人因工作方便而较容易接近并非其持有、保管、使用的财物，但尚未基于职责而合法控制该财物，只有进一步行为如秘密窃取等手段才能实现其非法占有目的。
而本案关键的一个细节在于被盗的厂区是一个已经停产的厂区，生产设备及工作人员已经撤出，被告人作为门卫被派到厂区，其直接对厂区剩余物资进行看管，因此，该厂区门卫对该厂区物资具有直接的保管责任，实际上取得了对该厂区内物资的管理权，同时被告人作为公司的门卫，具有对进出公司厂门的物资进行登记、检查、放行和严防偷盗的职责，也就是说具有管控物资进出厂门的责任。被告人陈某公然将厂区的物资数十次运出厂区未受阻拦，正是利用了其负有的物资保管和出门放行的职务便利，而并非实施了将厂区内的铁管、门窗等运出厂门变卖占为已有的犯罪行为，应构成职务侵占罪。
（黄玲）